Uitspraak 201005951/1/T1/H3

201005951/1/T1/H3.
Datum uitspraak: 3 februari 2011

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Wymbritseradiel, thans: het college van burgemeester en wethouders van Súdwest Fryslân, en
2. [appellant sub 2A], wonend te [woonplaats], en [appellant sub 2B], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 11 mei 2010 in zaak nr. 09/2324 in het geding tussen:

de vereniging Afdeling Sneek van het Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante Bedrijf Horeca Nederland, (hierna: KHN), gevestigd te Sneek,

en

het college.

1. Procesverloop

Bij brief van 7 april 2009 heeft het college het verzoek van KHN om handhavend op te treden tegen een aantal zogenoemde jeugdketen te Wymbritseradiel gedeeltelijk afgewezen.

Bij besluit van 31 juli 2009 heeft het college het door KHN daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 mei 2010, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank het door KHN daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 31 juli 2009 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 juni 2010, en [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 juni 2010, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 2 augustus 2010. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 2 augustus 2010.

KHN heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 12 augustus 2010, nader gemotiveerd bij brief van 18 november 2010, heeft het college opnieuw op het bezwaar van KHN beslist en dat bezwaar wederom ongegrond verklaard.

Bij brief van 7 september 2010, bij de rechtbank ingekomen op 8 september 2010 heeft KHN hiertegen beroep ingesteld. Bij brief van 15 oktober 2010 heeft de rechtbank het beroep ter verdere behandeling naar de Raad van State gezonden. Bij brief van 3 december 2010 heeft KHN het beroep nader aangevuld.

Het college en [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 december 2010, waar het college, vertegenwoordigd door S. Kanselaar, wethouder van de gemeente Wymbritseradiel, bijgestaan door mr. R.C.M. Kamsma, advocaat te Leeuwarden, [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], in de persoon van [appellant sub 2A], bijgestaan door J. Bakker, en KHN, vertegenwoordigd door M. van Ewijk, juridisch medewerker van de stichting Stichting Bevordering Eerlijke Mededinging horeca-activiteiten, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State (hierna: Wrvs) kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW) wordt voor de toepassing het bij of krachtens deze wet bepaalde onder horecabedrijf verstaan: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.

Ingevolge artikel 3 is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van het college het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

2.1.1. Volgens het "Jeugdketen en -caravanbeleid gemeente Wymbritseradiel 2009 (beleidsregels voor een verantwoord ketengebruik)" (hierna: het gedoogbeleid) kunnen onder bepaalde voorwaarden jeugdcaravans en -keten op een aantal locaties in de gemeente worden gedoogd. Het beleid is gericht op een verantwoord gebruik van keten waartoe voorwaarden zijn gesteld met betrekking tot de locatie en de doelgroep van alsmede het toezicht op keten, met betrekking tot de brandveiligheid en met betrekking tot het gebruik en verstrekking van alcohol. De jeugdketen in de gemeente vallen onder buurt- of dorpsketen, zoals omschreven in de Handleiding ketenbeleid van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, in samenwerking met het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en het Ministerie voor Jeugd en gezin (hierna: de Handleiding), en zijn, voor zover thans van belang, uitpandig gehuisvest in een keet of caravan op het erf van een particulier.

2.2. Naar ter zitting onweersproken is gesteld, heeft het geding in hoger beroep nog betrekking op vier jeugdketen, namelijk Hokje 7, Hokje 8 en Hokje 9, alle te Heeg, en Oan e Brek te Oudega (hierna: de jeugdketen).

Bij brief van 7 april 2009 heeft het college het verzoek van KHN om handhaving van het verbod zoals neergelegd in artikel 3 van de DHW wat betreft deze keten afgewezen. Het college heeft zich, onder verwijzing naar het gedoogbeleid, op het standpunt gesteld dat zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond ten aanzien van de jeugdketen van handhavend optreden moest worden afgezien, omdat zo'n optreden in dit geval niet in verhouding zou staan tot de daarmee te dienen belangen van de lokale horecaondernemers.

2.3. De rechtbank heeft overwogen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college ten aanzien van de jeugdketen in redelijkheid mocht weigeren handhavend op te treden. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat sluiting van de jeugdketen zal leiden tot overlast van rondhangende jongeren. Voorts heeft het college volgens de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de plattelands- en jeugdcultuur bij sluiting van de jeugdketen in het gedrang zou komen. De rechtbank heeft overwogen niet te kunnen inzien dat deze cultuur alleen dan blijft bestaan, indien in de keten alcoholhoudende drank gedronken mag worden en zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat het gedogen van de jeugdketen noodzakelijk is om een ontmoetingsplek voor de jongeren te creëren. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het college ter zitting heeft bevestigd dat in Heeg een jeugdhonk en reguliere horeca aanwezig zijn. Voorts heeft de rechtbank het betoog van het college verworpen dat voor het gedogen van de jeugdketen steun kan worden gevonden in de Handleiding.

Het hoger beroep, voor zover ingesteld door [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B]

2.4. Ingevolge artikel 37, eerste lid, van de Wrvs, zoals deze bepaling luidde ten tijde van belang en voor zover hier van belang, kan een belanghebbende hoger beroep instellen bij de Afdeling.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

2.4.1. Naar ter zitting onweersproken is gesteld, worden de jeugdketen bezocht door een vaste kring van bezoekers. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] maken geen deel uit van de vaste bezoekerskring van een van de in geding zijnde jeugdketen. Voorts is niet gebleken dat [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] eigenaar, of anderszins rechthebbende zijn van een van de in geding zijnde keten. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] zijn bij het bij de rechtbank bestreden besluit dan ook geen belanghebbenden, als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.

Het hoger beroep, voor zover dit is ingesteld door [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], zal in de einduitspraak niet-ontvankelijk worden verklaard.

Het hoger beroep, voor zover ingesteld door het college

2.5. Het college betoogt dat KHN geen belanghebbende was bij de afwijzing van het handhavingsverzoek van 7 april 2009, omdat het in deze procedure om horecaondernemers gevestigd in de gemeente Wymbritseradiel gaat en KHN de belangen van horecaondernemers in de gemeente Sneek behartigt. Als al sprake is van enige concurrentie door de jeugdketen zullen de horecaondernemers in de gemeente Sneek daar weinig tot geen last van ondervinden.

2.5.1. KHN heeft gesteld dat in de jeugdketen de horeca-activiteiten worden ontplooid zonder de op grond van artikel 3 van de DHW vereiste vergunning en dat aannemelijk is dat leden van KHN die zijn gevestigd in de gemeente Wymbritseradiel daardoor oneerlijke concurrentie ondervinden en omzetverlies lijden. Dit belang valt onder de belangen die KHN blijkens haar statuten en feitelijke werkzaamheden behartigt. Niet valt in te zien dat KHN niet de belangen behartigt van horecaondernemers die zijn gevestigd in de gemeente Wymbritseradiel en lid zijn van haar afdeling. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat KHN, naar zij in verweer onweersproken heeft gesteld, al jaren optreedt als belangenbehartiger van al haar leden, waaronder de leden die zijn gevestigd in de gemeente Wymbritseradiel. Bovendien heeft KHN gesteld dat zij haar afdelingen gaat afstemmen op de herindeling op 1 januari 2011 van vijf gemeenten, waaronder de gemeenten Sneek en Wymbritseradiel.

Gelet op het vorenstaande is KHN belanghebbende bij haar handhavingsverzoek. De rechtbank heeft KHN terecht in haar beroep ontvangen. Het betoog faalt.

2.6. Het college betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan het ten aanzien van de jeugdketen in redelijkheid mocht weigeren handhavend op te treden. Het college beroept zich in dit kader, onder verwijzing naar de Handleiding en zijn daarop gebaseerde gedoogbeleid op het gewekte vertrouwen bij zowel het college als bij de bezoekers van de jeugdketen, het concreet zicht op legalisering dat bestaat ten aanzien van de jeugdketen en de omstandigheid dat in dit geval de belangen van de gemeente Wymbritseradiel en de bezoekers van de jeugdketen zwaarder wegen dan belangen die met handhaving zijn gediend. Er is volgens het college geen reële dreiging dat de reguliere horeca wezenlijk concurrentie ondervindt van de jeugdketen. De rechtbank heeft ten onrechte geen belang gehecht aan het doel van het gedoogbeleid, te weten het voorkomen van overlast die zou kunnen ontstaan bij sluiting van de jeugdketen. Het college acht de door hem met de vaststelling van het gedoogbeleid gemaakte belangenafweging in dit geval afdoende en stelt zich voorts op het standpunt dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding hadden moeten zijn om van het gedoogbeleid af te wijken. Volgens het college mag het de wijze waarop de discretionaire bevoegdheid tot handhaving van de DHW wordt toegepast vastleggen in een beleidsnotitie en mag het daar vervolgens naar handelen. Het gedoogbeleid is bovendien in overeenstemming met het rijksbeleid zoals neergelegd in de Handleiding. De rechtbank heeft dit evenmin onderkend, aldus het college.

2.6.1. Niet bestreden is dat ten tijde van belang in de jeugdketen activiteiten werden ontplooid die neerkomen op het anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank zonder de daarvoor in artikel 3 van de DHW vereiste vergunning. Zoals het college ter zitting nader heeft toegelicht, vond tussen de jongeren onderling verrekening plaats voor de hoeveelheid in de jeugdketen geconsumeerde alcoholhoudende drank per persoon. Het college was terzake bevoegd handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.6.2. Er is geen grond voor het oordeel dat ten tijde van belang concreet zicht bestond op legalisering. Het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat de met de DHW strijdige activiteiten die in de jeugdketen worden ontplooid, zullen worden gelegaliseerd. Het standpunt van het college dat in dit geval moet worden aangenomen dat concreet zicht bestaat op legalisering wegens de tijdelijkheid van de aanwezigheid van de jeugdketen, wordt door de Afdeling niet gevolgd. Zolang de jeugdketen voldoen aan de voorwaarden neergelegd in het gedoogbeleid, zal het college daartegen niet handhavend optreden en blijven de jeugdketen bestaan terwijl aldaar activiteiten worden ontplooid die in strijd zijn met de DHW.

Voorts kan het college geen gerechtvaardigd beroep doen op door de Handleiding opgewekt vertrouwen. Blijkens het gedoogbeleid vallen de jeugdketen onder de categorie buurt- of dorpskeet. Uit de Handleiding volgt dat dan sluiting dient te volgen of een periode moet worden gesteld waarbinnen de buurtkeet kan worden omgevormd tot een huiskamerkeet. Gedurende deze overgangsperiode kunnen door gemeenten nadere (gedrags)regels worden gesteld met betrekking tot de buurtketen, aldus de Handleiding. Uit het gedoogbeleid volgt niet dat de door het college ten aanzien van de buurtketen opgestelde beleidsregels slechts gelden voor een nader bepaalde, dan wel nog nader te bepalen, overgangsperiode. De rechtbank heeft in zoverre ook terecht verworpen het betoog van het college dat voor het gedogen van de jeugdketen steun kan worden gevonden in de Handleiding.

Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat van handhavend optreden behoorde te worden afgezien omdat de bezoekers van de jeugdketen mochten vertrouwen op het gedoogbeleid. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat dit beleid niet strookte met de Handleiding waarop het was gebaseerd. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de in het beleid aangevoerde maatschappelijk en sociale gronden om van handhaving af te zien in dit geval onvoldoende zwaarwegend zijn. Dit klemt te meer nu het beleid strekte tot het niet gedogen van illegale situaties voor onbepaalde tijd. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat het algemeen belang dat gediend is met handhaving in dit geval moet wijken voor bij de bezoekers van de jeugdketen opgewekt vertrouwen.

Voorts is niet gebleken van andere omstandigheden die maken dat handhaving in dit geval zodanig onevenredig is, dat daarvan dient te worden afgezien. De rechtbank heeft afdoende gemotiveerd dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de belangen van de gemeente Wymbritseradiel en de bezoekers van de jeugdketen zwaarder wegen dan belangen die met handhaving zijn gediend.

2.7. Het hoger beroep, voor zover ingesteld door het college, is ongegrond. De aangevallen uitspraak zal in de einduitspraak worden bevestigd.

Het beroep tegen het besluit van 12 augustus 2010

2.8. Bij besluit van 12 augustus 2010, nader gemotiveerd bij brief van 18 november 2010, heeft het college, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw besloten op de door KHN gemaakte bezwaren tegen het besluit van 7 april 2009. Aangezien het college niet geheel aan de bezwaren van KHN is tegemoetgekomen, wordt dit besluit, met toepassing van artikel 6:24, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, bij de behandeling van het hoger beroep betrokken.

2.9. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet bevoegd is handhavend op te treden op grond van de DHW, omdat in de afzonderlijke jeugdketen thans geen horecabedrijf meer wordt uitgeoefend. De jeugdketen voldoen inmiddels volgens het college aan de door de Afdeling in haar uitspraak van 10 november 2010 in zaak nr. 201004854/1/H3 geformuleerde criteria. Er vindt geen verrekening meer plaats tussen de jongeren onderling voor de hoeveelheid geconsumeerde drank per persoon. De alcoholhoudende drank wordt op basis van een "gentlemen's agreement" door de jongeren die de boodschappen hebben verzorgd, getrakteerd aan de vriendengroep, aldus het college.

2.10. KHN betoogt dat het college heeft nagelaten aan te geven op basis van welke feiten het tot deze conclusie is gekomen. Volgens haar moet per jeugdkeet feitelijk worden onderzocht hoe de drankverstrekking ter plaatse verloopt. Daarvan is niet gebleken.

2.10.1. Vaststaat dat verrekening niet in overeenstemming is met de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2010 met zaak nr. 201004854/1/H3. Het college heeft ter zitting gesteld dat naar aanleiding van die uitspraak met de jeugdketen is afgesproken dat met onmiddellijke ingang geen verrekening meer plaatsvindt.

Met de enkele stelling in de nadere motivering van 18 november 2010 dat aan de door de Afdeling in haar uitspraak van 10 november 2010 geformuleerde criteria is voldaan, heeft het college het besluit van 12 augustus 2010 niet draagkrachtig gemotiveerd. Het college had moeten onderzoeken hoe de drankverstrekking in de afzonderlijke jeugdketen thans feitelijk verloopt. Het kon niet volstaan met het overleggen van schriftelijke verklaringen, getekend door de vertegenwoordigers van de jeugdketen, waarin is vermeld dat geen verrekening plaatsvindt.

Het besluit op bezwaar van 12 augustus 2010, nader gemotiveerd bij brief van 18 november 2010, berust dan ook, in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, niet op een deugdelijke motivering. De door KHN aangevoerde grond is in zoverre terecht voorgedragen en leidt tot de hieronder vermelde opdracht aan het college.

2.10.2. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wrvs op te dragen voormeld gebrek in het besluit van 12 augustus 2010 binnen de hierna te noemen termijn te herstellen. Het college dient daartoe met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 2.10.1 alsnog te onderzoeken hoe de drankverstrekking in de afzonderlijke jeugdketen thans verloopt en op grond van de uitkomsten van dat onderzoek alsnog te beoordelen of in de jeugdketen anders dan om niet drank wordt verstrekt en de schriftelijke weergave van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden. Zo nodig dient het college binnen de hierna te noemen termijn een nieuw besluit te nemen. In dat geval dient het nieuwe besluit vervolgens op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden.

2.11. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

draagt het college op om binnen 6 weken na de verzending van deze tussenuitspraak alsnog te onderzoeken hoe de drankverstrekking in de afzonderlijke jeugdketen thans verloopt en op grond van de uitkomsten van dat onderzoek alsnog te beoordelen of in de jeugdketen tegen betaling drank wordt verstrekt en de schriftelijke weergave van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden. Zo nodig dient het college binnen deze termijn een nieuw besluit te nemen. In dat geval dient het nieuwe besluit vervolgens op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Van Hardeveld
voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2011

312-597.