Uitspraak 200904109/1/H1

200904109/1/H1.
Datum uitspraak: 7 april 2010

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 27 april 2009 in zaak nr. 08/3255 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort

1. Procesverloop

Bij brief van 30 oktober 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort (hierna: het college) [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang in de gelegenheid gesteld het op het perceel [locatie a] te Amersfoort ontstane verzakkingsgevaar vanwege de door hem verrichte graafwerkzaamheden op het perceel [locatie b] (hierna: het perceel) vóór 15 november 2008 weg te nemen en weg te houden.

Bij uitspraak van 27 april 2009, verzonden op 28 april 2009, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 30 oktober 2008 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 juni 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 3 juli 2009.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [belanghebbende] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 januari 2010, waar [appellant], in persoon, en het college, vertegenwoordigd door mr. M. van Kleef en P.J.A. Jacobs, ambtenaren in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. [appellant] is eigenaar van de woning op het perceel. [belanghebbende] is eigenaar van de woning op het naastgelegen perceel [locatie a].

2.2. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college hem niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen voordat het het besluit van 30 oktober 2008 nam. Daartoe voert hij aan dat het college de brief, waarbij hij in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze in te dienen, naar een onjuist adres heeft verzonden.

2.2.1. Bij brief van 14 oktober 2008 heeft het college [appellant] twee weken in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen. Deze brief is niet naar het huisadres van [appellant] gezonden, maar naar het perceel. Niet in geschil is dat deze brief [appellant] enkele dagen vóór het besluit van 30 oktober 2008 heeft bereikt. [appellant] heeft ter zitting verklaard dat hij vervolgens telefonisch zijn zienswijze naar voren heeft gebracht. Het betoog faalt derhalve.

2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat bij brief van 30 oktober 2008 niet is beslist tot toepassing van bestuursdwang, maar slechts een vooraankondiging daartoe is gedaan.

2.3.1. Bij brief van 30 oktober 2008 is [appellant] in de gelegenheid gesteld het op het perceel [locatie a] ontstane verzakkingsgevaar vanwege de door hem verrichte graafwerkzaamheden op het perceel weg te nemen en weg te houden. Daarbij heeft het college vermeld dat het, als [appellant] de overtreding niet vóór 15 november 2008 ongedaan heeft gemaakt, zal overgaan tot het toepassen van bestuursdwang. De rechtbank heeft deze brief, gelet op voormelde formulering, terecht aangemerkt als een besluit tot toepassing van bestuursdwang, als bedoeld in artikel 5:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zoals deze luidde ten tijde hier van belang. Dat in de brief van 30 oktober 2008 een kopje "voornemen bestuursdwang" is opgenomen, betekent niet dat het slechts een waarschuwing betreft.

2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college bij het besluit van 30 oktober 2008 bestuursdwang heeft aangezegd ten aanzien van dezelfde overtreding als waarvoor het bij besluit van 28 augustus 2007 bestuursdwang heeft aangezegd. Dat is zijns inziens niet toegestaan.

2.4.1. Bij besluit van 6 november 2008 heeft het college het besluit van 28 augustus 2007 met terugwerkende kracht tot 30 oktober 2008 ingetrokken. Het feit dat al eerder ter zake van de betrokken overtreding bestuursdwang was aangezegd, staat, nu dit bestuursdwangbesluit is ingetrokken, niet aan de thans in geding zijnde aanzegging van bestuursdwang in de weg. Het college behoefde daarbij niet te onderbouwen waarom de door [appellant] getroffen maatregelen niet meer volstonden en kon volstaan met de vermelding dat en waarom sprake was van schending van artikel 1a van de Woningwet.

2.5. [appellant] betoogt dat de aangevallen uitspraak leidt tot andere rechtsgevolgen dan beoogd bij besluit van 30 oktober 2008. Daartoe voert hij aan dat in dat besluit niet was vermeld dat niet werd voldaan aan NEN 6740.

2.5.1. De rechtbank heeft overwogen dat het besluit van 30 oktober 2008 is genomen in strijd met artikel 3:46 van de Awb, omdat het niet berust op een deugdelijke motivering. De rechtbank heeft dat besluit vernietigd. Nu het college bij brief van 19 december 2008 een nadere motivering heeft gegeven voor het toepassen van bestuursdwang, die naar het oordeel van de rechtbank deugdelijk is, heeft de rechtbank in die nadere motivering aanleiding kunnen zien om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 30 oktober 2008 in stand blijven. Dit betekent niet dat de aangevallen uitspraak leidt tot andere rechtsgevolgen dan het besluit van 30 oktober 2008.

2.6. [appellant] klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was handhavend op te treden. Daartoe voert hij aan dat het college niet op basis van artikel 1a, eerste lid, van de Woningwet mocht handhaven, aangezien handhavend optreden op basis van een andere bepaling voor hem minder ingrijpend zou zijn. Daartoe voert hij voorts aan dat het college niet heeft onderzocht of sprake was van gevaar voor de veiligheid.

2.6.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet wordt verstaan onder bouwen: het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk, alsmede het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een standplaats.

Ingevolge artikel 1a, eerste lid, van de Woningwet draagt de eigenaar van een bouwwerk, standplaats, open erf of terrein of degene die uit anderen hoofde bevoegd is tot het daaraan treffen van voorzieningen er zorg voor dat als gevolg van de staat van dat bouwwerk, die standplaats, dat open erf of terrein geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders.

Ingevolge artikel 4.8, eerste lid, van de bouwverordening van de gemeente Amersfoort (hierna: de bouwverordening) moet het bouwen en het verrichten van alles wat daarmee in verband staat, geschieden op veilige wijze, onder meer zodanig dat de nodige veiligheidsmaatregelen zijn genomen ten behoeve van de weg en de in de weg gelegen werken en de weggebruikers en ten behoeve van naburige bouwwerken, open erven en terreinen en hun gebruikers. Deze bepaling is opgenomen in Hoofdstuk 4 "Plichten tijdens en bij voltooiing van de bouw en bij ingebruikneming van een bouwwerk" onder het opschrift "Veiligheid op het bouwterrein".

2.6.2. Het college heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat het perceel als gevolg van de aldaar uitgevoerde ontgraving in een staat verkeert die een gevaar voor de veiligheid oplevert aansluiting gezocht bij de normen die in NEN 6740 en NEN 6744 zijn opgenomen met betrekking tot ontgravingen. Uit die normen volgt dat een maximale hellingshoek van een ontgraving nooit groter kan zijn dan 40 graden ten opzichte van het grondvlak voor zeer vast zand en 30 graden voor normaal zand en dat de wrijvingshoek in beginsel nog lager uitvalt indien rekening wordt gehouden met een extra veiligheidsfactor. Door ambtenaren van de bouwinspectie van de gemeente Amersfoort, die het perceel op 31 juli 2008 en op 10 oktober 2008 in ogenschouw hebben genomen, is vastgesteld dat de ondergrond ter plaatse uit zand bestaat en een ontgraving met een helling van 90 graden is gerealiseerd. Deze bevindingen worden ondersteund door de zich in het dossier bevindende foto's. Voorts is door deze ambtenaren vastgesteld dat de grondkerende constructie tegen de perceelsgrens van [locatie a] niet meer voldoet, dat zand achter de grondkering is weggespoeld met ondermijning van de uitbouw op laatstbedoeld perceel als gevolg en dat wat betreft het verdere gedrag van het zandlichaam sprake is van een onvoorspelbare situatie. Onder de gegeven omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat het college niet heeft mogen concluderen dat de staat waarin het perceel verkeert een gevaar voor de veiligheid vormt. Dat het college terzake niet eerder handhavend heeft opgetreden, en bij besluit van 22 augustus 2008 een verzoek van [appellant] om op te treden tegen door hem gestelde overtredingen op het perceel [locatie a] heeft afgewezen, staat aan die conclusie niet in de weg.

2.6.3. In de Memorie van Toelichting bij artikel 1a van de Woningwet (Kamerstukken II, 2003/04, 29 392, nr. 3, blz. 21 en 26) is vermeld dat dit artikel als vangnet dient en dat deze vangnetfunctie inhoudt dat de zorgplicht voorziet in gevallen die niet expliciet zijn geregeld bij of krachtens de Woningwet, hetgeen aansluit bij soortgelijke bepalingen als opgenomen in artikel 1.1a van de Wet milieubeheer, artikel 13 van de Wet bodembescherming en artikel 2 van de Wet milieugevaarlijke stoffen. Gelet hierop en op de algemene termen waarin de zorgplicht is verwoord, moet artikel 1a, eerste lid, van de Woningwet aldus worden verstaan dat handhavend optreden op die grondslag eerst aan de orde komt indien in het desbetreffende geval geen bij of krachtens de Woningwet gegeven voorschrift van meer specifieke aard valt aan te wijzen op grond waarvan in afdoende mate kan worden opgetreden ter voorkoming of beëindiging van het geconstateerde gevaar. Niet gebleken is dat in het onderhavige geval een zodanig voorschrift voorhanden is. Anders dan [appellant] betoogt, was het college niet bevoegd op te treden wegens schending van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Die bepaling ziet op bouwen. Daarvan is, gelet op de in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Woningwet gegeven omschrijving van dat begrip, bij de in geding zijnde ontgraving geen sprake. Het voorts door [appellant] genoemde artikel 4.8, eerste lid, van de bouwverordening bood reeds omdat de ontgraving niet in verband staat met het bouwen van een bouwwerk waarvoor een bouwvergunning is verleend evenmin grondslag om tegen die ontgraving op te treden.

2.6.4. Uit het hiervoor onder 2.6.2. en 2.6.3. overwogene volgt dat het betoog van [appellant] dat het college niet op basis van artikel 1a, eerste lid, van de Woningwet mocht handhaven en niet heeft onderzocht of sprake was van een gevaar voor de veiligheid, faalt.

2.7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.8. Ten tijde van het besluit van 30 oktober 2008 had de overtreding van artikel 1a van de Woningwet reeds plaatsgevonden. Met dit besluit is beoogd daaraan een einde te maken en herhaling te voorkomen. Anders dan [appellant] betoogt, zijn de gevolgen van dit besluit daarmee niet onevenredig in verhouding tot de met dit besluit te dienen doelen.

2.9. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat concreet zicht op legalisering bestond. De omstandigheid dat [appellant] een bouwvergunning had aangevraagd en bereid was deze aanvraag te wijzigen zodat volgens hem bouwvergunning kon worden verleend, wat daarvan zij, betekent niet dat concreet zicht bestond op legalisering van de aan de orde zijnde overtreding.

2.10. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Daartoe voert hij aan dat het college niet handhavend heeft opgetreden tegen overtredingen op het perceel [locatie a].

2.10.1. Zoals de Afdeling heeft geoordeeld bij uitspraak van 28 oktober 2009 in zaak nr. 200900535/1/H1), was het desbetreffende bouwplan ten tijde van de op 26 juni 2008 en 21 juli 2008 door [appellant] ingediende verzoeken om handhaving in overeenstemming met de daarvoor verleende (gewijzigde) bouwvergunning gerealiseerd. In zoverre was geen sprake van een overtreding van een wettelijk voorschrift waartegen handhavend kon worden opgetreden. Voorts heeft de Afdeling in die uitspraak geoordeeld dat [appellant] zijn stelling dat op het perceel [locatie a] sprake was van schending van de ingevolge artikel 1a van de Woningwet bestaande zorgplicht van de eigenaar van een bouwwerk, omdat gedurende enkele maanden een steentas, later vervangen door een met zand gevulde bulkbag, op dat perceel aan de rand van de door [appellant] gerealiseerde afgraving op het perceel [locatie b] heeft gestaan, niet aannemelijk heeft gemaakt aangezien die steentas reeds op het perceel [locatie a] aanwezig was toen [appellant] de graafwerkzaamheden is gestart. Nu niet is gebleken van overtredingen op het perceel [locatie a], is reeds daarom geen sprake van gelijke of rechtens vergelijkbare gevallen en is het besluit van 30 oktober 2008 niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het betoog faalt.

2.11. [appellant] betoogt tevergeefs dat hij ten onrechte bij besluit van 30 oktober 2008 is aangeschreven de kuil/werkput op het perceel aan te vullen en te verdichten tot een hoogte gelijk aan de bovenkant van het maaiveld omdat zijns inziens de kuil/werkput niet volledig hoeft te worden gevuld en verdicht om het gevaar ongedaan te maken. Het college heeft bedoelde maatregelen mogen vergen teneinde zeker te stellen dat niet opnieuw een gevaar voor de veiligheid zou optreden.

2.12. [appellant] betoogt voorts dat het besluit van 30 oktober 2008 in strijd is met de rechtszekerheid. Daartoe voert hij aan dat niet duidelijk is wat het college bedoelt met de in dat besluit opgenomen vermelding dat hij de in de aanschrijving omschreven situatie in stand dient te houden, tenzij het opnieuw (deels) ontgraven geschiedt met inachtneming van zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 1a van de Woningwet.

2.12.1. Bij het besluit van 30 oktober 2008 is bepaald dat [appellant] de situatie in stand dient te houden waarbij de kuil/werkput aan de gehele zijde van de perceelsgrens met het perceel [locatie a], daar waar de kuil/werkput dieper is dan de bovenkant van het maaiveld van het perceel [locatie a] met schoon zand is aangevuld en verdicht, in lagen van 20 cm, tot een hoogte gelijk aan de bovenkant van het maaiveld van het perceel [locatie a] en eventueel schuin aflopend met een helling van maximaal 30 graden ten opzichte van het horizontale grondvlak, tenzij het opnieuw (deels) ontgraven geschiedt met inachtneming van zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 1a van de Woningwet.

2.12.2. Uit het besluit van 30 oktober 2008 kan worden afgeleid dat voormelde uitzondering moet worden gelezen in het licht van de daarop aansluitende opmerking dat de aanschrijving vervalt indien [appellant] gaat bouwen conform een door de Afdeling Vergunningen, Toezicht en Handhaving goedgekeurd uitvoeringsplan, waarvan tot dusver geen sprake is. Ter zitting heeft het college toegelicht dat het daarbij kan gaan om het bouwen in overeenstemming met de reeds aan [appellant] verleende bouwvergunning dan wel het bouwen in overeenstemming met een bouwvergunning voor een ander bouwplan op het perceel. Gelet op het voorgaande is voldoende duidelijk onder welke omstandigheden alsnog tot ontgraving kan worden overgegaan. Het betoog faalt.

2.13. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college de begunstigingstermijn niet in redelijkheid heeft kunnen vaststellen, zoals het heeft gedaan. Daartoe voert hij aan dat de inspectie van het perceel reeds op 31 juli 2008 heeft plaatsgevonden.

2.13.1. Niet gesteld is dat [appellant] niet binnen de begunstigingstermijn maatregelen kon treffen om de illegale situatie te beëindigen. Bovendien heeft het college [appellant] bij brief van 14 oktober 2008 reeds laten weten dat het voornemens was handhavend op te treden vanwege het verzakkingsgevaar door de ontgraving op het perceel. Deze brief heeft [appellant], naar niet in geschil is, weliswaar eerst enkele dagen voor het besluit van 30 oktober 2008 ontvangen, maar daardoor was hij eerder dan door het besluit van 30 oktober 2008 op de hoogte van het voornemen van het college. Voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid de begunstigingstermijn heeft kunnen vaststellen, zoals het heeft gedaan, bestaat, mede gelet op het belang van [belanghebbende] bij de veiligheid van zijn uitbouw op het perceel [locatie a], geen grond. De omstandigheid dat de overtreding reeds op 31 juli 2008 was geconstateerd en dus reeds drie maanden voortduurde, leidt niet tot een ander oordeel.

2.14. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.W.J. Sloots, ambtenaar van Staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Sloots
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 7 april 2010

499.