Uitspraak 200601125/1

200601125/1.
Datum uitspraak: 2 augustus 2006

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Domino 1 B.V., statutair gevestigd te Beverwijk,
appellante,

tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/3933 van de rechtbank Haarlem van 22 december 2005 in het geding tussen:

appellante

en

de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 juni 2005 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan appellante een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd.

Bij besluit van 22 juli 2005 heeft de staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 22 december 2005, verzonden op 28 december 2005, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 februari 2006, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 9 maart 2006 heeft de staatssecretaris van antwoord gediend.

Bij brief van 15 juni 2006 heeft appellante nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juni 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door haar [directeur] en mr. M.P. Lewandowski, juridisch adviseur te Tilburg, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.J.H. Grandiek, ambtenaar bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onder b en sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18 wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

2.2. Niet in geschil is dat zeven Poolse werknemers (hierna: de vreemdelingen) op 13 januari 2005 verbouwings- en renovatiewerkzaamheden hebben verricht in het huis van N.L. Burke te H. (hierna: Burke), zonder dat hiervoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Voorts staat tussen partijen vast dat Burke de opdracht voor deze werkzaamheden heeft gegeven aan appellante, zijnde een in Nederland ingeschreven besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht, statutair gevestigd te Beverwijk.

2.3. Appellante betoogt dat voor de desbetreffende werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was vereist. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank, door te overwegen dat geen sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 49 van het EG-Verdrag, heeft miskend dat zij ter uitvoering van de overeenkomst met Burke een overeenkomst heeft gesloten met Domino 1 sp. z.o.o. (hierna: Domino 1 sp.), een Poolse vennootschap, en dat deze onderneming de werkzaamheden met eigen werknemers heeft verricht. Volgens appellante is sprake van een uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, en is het eisen van een tewerkstellingsvergunning in strijd met het EG-recht.

2.3.1. Nederland heeft, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.).

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Wel heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ) in het arrest van 27 maart 1990 in de zaak C-113/89 (Rush Portguesa; RV 1990, 89) overwogen dat onder omstandigheden lidstaten ook hierop beperkingen en voorwaarden mogen toepassen.

2.3.2. In dat arrest heeft het HvJ onder rechtsoverwegingen 14 tot en met 17 als volgt overwogen:

"14 De in artikel 216 Toetredingsakte voorziene uitzondering heeft betrekking op titel I van het Eerste deel van verordening nr. 1612/68, betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt. De nationale bepalingen of bepalingen uit overeenkomsten die tijdens de toepassingsperiode van die uitzondering blijven gelden, zijn die waarbij immigratie en de toegang tot arbeid in loondienst aan een vergunning worden onderworpen. Hieruit volgt, dat de uitzondering van artikel 216 van toepassing is wanneer de toegang, voor Portugese werknemers, tot de arbeidsmarkt van andere Lid-Staten en de regeling inzake de binnenkomst en het verblijf van Portugese werknemers die om die toegang verzoeken, alsmede van hun gezinsleden, aan de orde zijn. Die toepassing is gerechtvaardigd wanneer onder die omstandigheden de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat dreigt te worden verstoord.

15 Dit geldt evenwel niet wanneer het, zoals in casu, gaat om de tijdelijke verplaatsing van werknemers die naar een andere Lid-Staat worden gezonden voor het verrichten van werkzaamheden in de sector bouwnijverheid of openbare werken, in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever. Die werknemers keren na voltooiing van hun taak immers terug naar hun land van herkomst, zonder dat zij op enig moment toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat.

16 Voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel [50 EG]- Verdrag activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, geldt niet voor alle gevallen dezelfde conclusie. Inzonderheid moet worden erkend, gelijk de Franse regering heeft opgemerkt, dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. In een dergelijk geval zou het in strijd zijn met artikel 216, dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige werknemers ter beschikking stelt.

17 Het voorgaande heeft echter generlei gevolg voor het recht van een dienstverrichter in de sector bouwnijverheid en openbare werken, zich met zijn Portugese personeel te verplaatsen voor de duur van de aangenomen werkzaamheden. In dat geval moeten de Lid-Staten wel kunnen nagaan, of een Portugese onderneming werkzaam in de sector bouwnijverheid of openbare werken de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bij voorbeeld ten einde haar personeel te laten overkomen om werknemers in strijd met artikel 216 Toetredingsakte werk te verschaffen of ter beschikking te stellen. Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voortvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.".

2.3.3. De Afdeling verstaat voormelde overwegingen in de verhouding tussen Nederland en Polen aldus dat het in Nederland enkel terbeschikkingstellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.

2.3.4. Gelet op het hiervoor vermelde arrest dient te worden onderzocht of Domino 1 sp., ter uitvoering van een overeenkomst met appellante, de werkzaamheden met eigen werknemers heeft uitgevoerd zonder dat deze tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden, dan wel dat de dienstverlening van Domino 1 sp. aan appellante enkel bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en appellante de vreemdelingen voor zich heeft laten werken.

2.3.5. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft Burke een overeenkomst gesloten met appellante voor het verrichten van verbouwings- en renovatiewerkzaamheden en is de factuur van 11 januari 2005, voor de voorafgaande sloopwerkzaamheden bij Burke, uitsluitend op naam van appellante opgemaakt. De door appellante gestelde omstandigheid dat Domino 1 sp. de opdracht van Burke heeft uitgevoerd, is feitelijk niet gebleken.

Voorts heeft appellante de gestelde rechtsverhouding tussen haar en Domino 1 sp. niet met gegevens en bescheiden onderbouwd. Het enige door appellante overgelegde geschrift, opgesteld in de Poolse taal, is hiervoor onvoldoende. Wèl mede van belang acht de Afdeling dat de vreemdelingen, zoals appellante ter zitting heeft verklaard ook al voordien tot 15 december 2004 in Nederland werkzaam waren. Aan de overgelegde zogenoemde E 101-verklaringen kan in het licht van de hiervoor vermelde feitelijke situatie niet de waarde worden gehecht die appellante daaraan gehecht wil zien, nu deze verklaringen niet met het oog op een tewerkstellingsvergunning worden afgegeven.

Gelet op het hiervoor overwogene bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, en dat het eisen van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met het EG-recht.

Het betoog faalt.

2.4. Voorts betoogt appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav.

2.4.1. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, p. 13) bij de artikelen 1 en 2 is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig in het kader van de Wav. Voor het betoog van appellante dat voor het kwalificeren als werkgever een hiërarchische gezagsverhouding is vereist, biedt de tekst van de Wav noch de toelichting daarop grond.

Het betoog faalt.

2.5. Ten slotte heeft appellante ter zitting betoogd dat de opgelegde boete dient te worden gematigd.

2.5.1. De Afdeling zal dit betoog, nu de rechtbank de hoogte van de boete onbesproken heeft gelaten, omdat appellante deze hoogte niet had bestreden en appellante in haar hoger-beroepschrift hiertegen niet is opgekomen, buiten beoordeling laten.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Beurmanjer-de Lange, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Beurmanjer-de Lange
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2006

32-485.