Uitspraak 200901882/1/M1

200901882/1/M1.
Datum uitspraak: 3 maart 2010

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Top Moerdijk Beheer B.V., gevestigd te Moerdijk,
appellante,

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,
verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 3 juli 2008 heeft het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant (hierna: het college) aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Top Moerdijk Beheer B.V. (hierna: Top) enkele lasten onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van de artikelen 8.1 en 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer en de voorschriften 6.6.1.8, 5.3.1, 5.1.8 en 6.6.7 van de revisievergunning van 3 juli 2001.

Bij besluit van 3 februari 2009 heeft het college het door Top hiertegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en het besluit van 3 juli 2008 gedeeltelijk herroepen.

Tegen dit besluit heeft Top bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 maart 2009, beroep ingesteld.

Het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant heeft een verweerschrift ingediend.

Top heeft nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 december 2009, waar Top, vertegenwoordigd door mr. drs. J.C. Ozinga, advocaat te Rotterdam, en [directeur], en het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant, vertegenwoordigd door mr. R. Meijs en ing. R.F.C. Hilgers, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.
Voorts is ter zitting Argentia B.V., vertegenwoordigd door mr. M.G.J. Maas-Cooymans, advocaat te Rotterdam, en [gemachtigden], als belanghebbende gehoord.

Buiten bezwaren van partijen zijn ter zitting nog stukken in het geding gebracht.

2. Overwegingen

2.1. Bij besluit van 3 juli 2001 is aan Top een revisievergunning als bedoeld in artikel 8.4, eerste lid, van de Wet milieubeheer verleend voor een inrichting bestemd voor het opslaan, overslaan en bewerken van (gevaarlijke) afvalstoffen en overige materialen aan de [locatie] te [plaats].

De inrichting bestaat uit drie terreinen, Top I, Top II en Top III. Terreinen Top I en Top II zijn volgens de revisievergunning van 3 juli 2001 geheel voorzien van een vloeistofdichte asfaltverharding waarop door middel van betonnen keerwanden opslagvlakken zijn gevormd. Top III is voorzien van een halfverharding, waarop alleen bouwstoffen behorende tot categorie 1 uit het Bouwstoffenbesluit (oud) worden opgeslagen.

2.2. Het college heeft op 20 en 21 februari, 31 maart en 23 en 29 juli 2008 controles uitgevoerd en, voor zover hier van belang, overtredingen van de voorschriften 6.6.18, 5.3.1 en 5.1.8 van de vergunning geconstateerd. Voorts is geconstateerd dat de inrichting in strijd met de artikelen 8.1 en 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer in werking is. Bij het bestreden besluit heeft het college het besluit van 3 juli 2008 ingetrokken voor zover het voorschrift 6.6.7 betreft, en last 1 en 2 gewijzigd. De overige drie lasten zijn gehandhaafd.

Grondslag besluit

2.3. Top betoogt dat het al dan niet scheiden van afvalwaterstromen binnen de inrichting en het lozen daarvan ten onrechte als grondslag dient voor het bestreden besluit. Volgens hem wordt dit geregeld in de vergunning in het kader van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren.

2.3.1. Het college stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet strekt tot het scheiden van afvalwaterstromen, maar tot beëindiging van de overtreding van de milieuvergunning en het afdwingen van het vereiste voorzieningenniveau en bedrijfsvoering opdat op de inrichting een milieuhygiënische aanvaardbare situatie ontstaat.

2.3.2. Aan het bestreden besluit liggen diverse artikelen van de Wet milieubeheer en voorschriften van de vergunning op grond van de Wet milieubeheer en artikel 13 van de Wet bodembescherming ten grondslag. De lasten hebben betrekking op het naleven van de artikelen 8.1 en 10.2 van de Wet milieubeheer, het artikel 13 van de Wet bodembescherming en diverse voorschriften van de vergunning op grond van de Wet milieubeheer. Het betoog van Top mist dan ook in zoverre naar het oordeel van de Afdeling feitelijke grondslag.

Last 1 - overtreding van voorschrift 6.6.18 en artikel 13 van de Wet bodembescherming

2.4. Ingevolge vergunningvoorschrift 6.6.18 is het verboden materialen op het terrein van de inrichting te verbranden, te storten, te begraven of op enigerlei andere wijze in de bodem te brengen.

Ingevolge artikel 13 van de Wet bodembescherming is ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in de artikelen 6 tot en met 11 van de Wet bodembescherming en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wet bodembescherming kunnen bij of krachtens algemene maatregelen van bestuur in het belang van de bescherming van de bodem regels worden gesteld met betrekking tot het verrichten van handelingen waarbij stoffen die de bodem kunnen verontreinigen of aantasten, op of in de bodem worden gebracht, ten einde deze aldaar te laten.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel, voor zover hier van belang, kunnen hiertoe regels behoren met betrekking tot:

a. het ter bewaring opslaan van bij die maatregel aan te geven stoffen op of in de bodem;

b. het brengen van afvalstoffen op of in de bodem;

c. het op of in de bodem doen uitstroken van verontreinig water of slib.

2.5. Last 1 houdt in dat Top overtreding van voorschrift 6.6.18 en artikel 13 van de Wet op de bodembescherming dient te beëindigen en beëindigd te houden door maatregelen te treffen, zodat een einde wordt gemaakt aan het in de (onbeschermde) bodem brengen van afvalwater. Het afvalwater en de afvalstoffen dienen te worden afgevoerd naar een erkende verwerker als bedoeld in artikel 10.37 van de Wet milieubeheer. Afgiftebewijzen hiervan dienen binnen vier weken na verzenden van het bestreden besluit aan het college te worden overlegd. Bij deze last is bepaald dat Top per geconstateerde overtreding een dwangsom van € 50.000,00 verschuldigd is, met een maximum van € 100.000,00 per week en een maximum van € 500.000,00 in totaal.

2.6. Top betoogt dat voorschrift 6.6.18 ziet op vaste afvalstoffen in plaats van afvalwater en dat het voorschrift daarom niet wordt overtreden. Top betoogt voorts dat niet gesproken kan worden van overtreding van het voorschrift omdat geen afvalwater in de bodem kan zijn gebracht. Zij stelt in dit verband dat de terreinen Top I en Top II grotendeels zijn voorzien van vloeistofdichte voorzieningen en dat op het terrein van Top III wordt gesproeid met hemelwater uit het schoonwaterbassin dat niet in contact komt met het terrein of de opgeslagen stoffen. Daarnaast voert Top aan dat onduidelijk is op welke locatie de last precies betrekking heeft en derhalve hoe aan de last kan worden voldaan. Voorts is de huidige situatie volgens Top gewijzigd ten opzichte van de situatie ten tijde van het nemen van het primaire besluit. In dit verband stelt zij dat de afsluiting van het lozingspunt is opgeheven, dat alle opgeslagen stoffen op de terreinen Top I en Top II zijn verwijderd en dat derhalve geen afvalwater meer in de bodem stroomt, aangezien zich geen (afval)water meer verzamelt. Het college heeft de gewijzigde omstandigheden ten onrechte niet meegenomen bij het bestreden besluit, aldus Top.

2.6.1. Het college stelt zich op het standpunt dat Top heeft nagelaten zich te onthouden van activiteiten die mogelijk de bodem kunnen verontreinigen. In dit verband verwijst het naar de controlebezoeken waarbij is geconstateerd dat uittreding van afvalwater op de onbeschermde bodem heeft plaatsgevonden. Volgens het college wordt onder het begrip "materiaal" als bedoeld in vergunningvoorschrift 6.6.18 onder andere afvalstoffen verstaan en kan afvalwater als afvalstof worden beschouwd.

Dat de terreinen Top I en II vrijwel volledig zijn voorzien van vloeistofdichte voorzieningen kan door het college niet worden bevestigd, omdat Top geen geldige verklaring overeenkomstig CUR/PBV-aanbeveling 44 heeft overgelegd, als bedoeld in voorschrift 5.3.1. De last heeft volgens het college anders dan Top stelt geen betrekking op het sproeien ter voorkoming van stofhinder. Volgens het college heeft de last betrekking op de greppels binnen de inrichting, de locatie waar de opslag van eigen materialen plaatsvindt en het slib en afvalwater dat zich in het drainagesysteem bevindt. Dit is volgens het college in het primaire besluit opgenomen.

Wat betreft de gewijzigde situatie stelt het college zich op het standpunt dat een eerder ingediend verzoek om intrekking van de vigerende vergunning ten aanzien van de terreinen Top I en Top II bij brief van 17 oktober 2008 is ingetrokken. Dat de huidige situatie verschilt van de situatie ten tijde van het nemen van het primaire besluit bestaat, betekent volgens het college niet dat geen overtreding van artikel 13 van de Wet bodembescherming en voorschrift 6.6.18 kan plaatsvinden.

2.6.2. Gelet op de stukken en hetgeen het college ter zitting heeft verklaard ziet de overtreding die aan de last ten grondslag is gelegd op het uitvloeien van het in de inrichting aanwezige afvalwater naar de onbeschermde bodem. Gelet op het voorschrift 6.1.18, de plaats van het voorschrift in de vergunning en het feit dat het college ter zitting heeft verklaard de term materialen niet langer toe te passen op situaties als de onderhavige, is naar het oordeel van de Afdeling aan voorschrift 6.1.18 een te ruime uitleg gegeven om daaronder in dit geval het in de grond brengen van afvalwater te verstaan. Voorschrift 6.1.18 is dan ook ten onrechte aan deze last ten grondslag gelegd.

De beroepsgrond slaagt in zoverre.

2.6.3. Voor zover aan de last artikel 13 van de Wet bodembescherming ten grondslag is gelegd, verwijst de Afdeling naar de uitspraak van 30 augustus 2007 in zaak nr. 200705274/1 waarin zij heeft overwogen dat voor overtreding van artikel 13 van de Wet bodembescherming niet is vereist dat zich reeds daadwerkelijk verontreiniging van de bodem heeft voorgedaan. De zorgplicht op grond van artikel 13 van de Wet bodembescherming is mede gericht op het voorkomen van verontreiniging of aantasting van de bodem. De Afdeling acht buiten twijfel dat Top handelingen als bedoeld in artikel 6 van de Wet bodembescherming heeft verricht die verontreinigingen tot gevolg kunnen hebben. Hierdoor heeft Top naar het oordeel van de Afdeling de zorgplicht, als bedoeld in artikel 13 van de Wet bodembescherming, geschonden.

De beroepsgrond faalt.

Last 2 - overtreding van voorschrift 5.3.1

2.7. Ingevolge vergunningvoorschrift 5.3.1 dient voor de aan te brengen vloeistofdichte voorzieningen een geldige PBV-verklaring vloeistofdichte voorziening aanwezig te zijn.

2.8. Last 2 houdt in dat Top binnen een termijn van zes maanden na verzending van het primaire besluit overtreding van vergunningvoorschrift 5.3.1 dient te beëindigen en beëindigd te houden door de vloeren en riolering van de terreinen Top I en Top II te voorzien van een geldige PBV-verklaring. Top dient binnen één maand na verzending van het primaire besluit bij het bevoegd gezag een Plan van Aanpak in te dienen dat waarborgt dat binnen de gestelde begunstigingstermijn van 6 maanden zal worden voldaan aan voorschrift 5.3.1. Bij deze last is bepaald dat Top per week dat niet is voldaan aan voorschrift 5.3.1 een dwangsom van € 500.000,00 verschuldigd is, met een maximum van € 5.000.000,00 in totaal. Tevens is bepaald dat Top per week dat wordt nagelaten aan het college een Plan van Aanpak voor de keuring van de vloeren en riolering te overleggen een dwangsom van € 50.000,00 verschuldigd is, met een maximum van € 250.000,00.

2.9. Bij het bestreden besluit is de last ten aanzien van voorschrift 5.3.1 zodanig gewijzigd, dat daarbij is bepaald dat geen dwangsommen worden verbeurd, indien de opslag van afvalstoffen binnen de inrichting niet meer plaatsvindt.

2.10. Top betoogt ter zitting dat het college bij de beslissing op bezwaar de last met betrekking tot voorschrift 5.3.1 ten onrechte heeft gehandhaafd. Zij voert aan dat het college bij het primaire besluit deze last ten onrechte heeft opgelegd, omdat zij voorschrift 5.3.1 niet heeft overtreden. In dit verband stelt Top dat zij een Plan van Aanpak heeft opgesteld dat door het college op 29 augustus 2003 is ontvangen. Volgens Top wordt eerst bij brief van 30 oktober 2007 door het college gesteld dat het plan niet voldoet en dat daarom binnen drie maanden een nieuw Plan van Aanpak moet worden ingediend, waarbij binnen 12 maanden moet worden voldaan aan voorschrift 5.3.1. Aangezien deze termijn op 30 oktober 2008 afliep, werd volgens Top op 3 juli 2008 voorschrift 5.3.1. nog niet door haar overtreden.

2.10.1. Het college stelt zich op het standpunt dat op 30 oktober 2007 voorschrift 5.3.1 reeds door Top werd overtreden. Volgens het college had Top ten tijde van het nemen van het primaire besluit nog geen Plan van Aanpak voor de keuring van de vloeren ingediend en was niet aangetoond dat de vloeren en de bedrijfsriolering zijn geïnspecteerd en goedgekeurd overeenkomstig CUR/PBV-aanbeveling 44. Tijdens het controlebezoek van 20 en 21 februari 2008 is volgens het college geconstateerd dat de vloer op diverse plaatsen op het terrein is beschadigd. Ter zitting heeft het college verklaard dat bij het nemen van het bestreden besluit alleen opslag in de hal plaatsvond. Zolang er geen opslag plaatsvindt, is volgens het college geen keuring nodig. Omdat de vergunning nog van kracht is en niet is ingetrokken, is herhaling van de overtreding volgens het college mogelijk. De last is daarom in het bestreden besluit gehandhaafd, aldus het college.

2.10.2. Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zoals dat artikel luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, kan een last ertoe strekken om herhaling van de overtreding te voorkomen.

2.10.3. Niet in geschil is dat Top sinds 30 oktober 2007 niet over een PBV-verklaring beschikt als bedoeld in voorschrift 5.3.1 van de vergunning en dat Top nog geen nieuw Plan van Aanpak had ingediend. Het feit dat het college bij brief van 30 oktober 2007 aan Top tot 30 oktober 2008 de tijd heeft gegeven om te voldoen aan voorschrift 5.3.1, maakt niet dat het voorschrift ten tijde van het primaire besluit niet werd overtreden. Derhalve vond ten tijde van het primaire besluit overtreding van voorschrift 5.3.1 plaats.

Het feit dat na het opleggen van een last - conform de beoogde werking van die last - geen herhaling van de overtreding heeft plaatsgevonden, noopt er niet toe die last te herroepen.

De beroepsgrond faalt.

Last 3 - overtreding van voorschrift 5.1.8

2.11. Ingevolge vergunningvoorschrift 5.1.8 dient het onderhoud van de bedrijfsriolering ten minste te geschieden overeenkomstig NPR 3218.

2.12. Last 3 houdt in dat Top overtreding van voorschrift 5.1.8 dient te beëindigen en beëindigd te houden door de bedrijfsriolering te reinigen en door het inspecteren van de riolen overeenkomstig NPR 3218. Vrijkomend afval en afvalwater dienen te worden afgevoerd naar een erkende verwerker als bedoeld in artikel 10.37 van de Wet milieubeheer. Afgiftebewijzen dienen binnen vier weken na verzending van het bestreden besluit aan het college te worden overgelegd. Daarnaast dient binnen vier weken na verzending van het bestreden besluit bewijs te worden overgelegd van de uitgevoerde inspectie. Bij deze last is bepaald dat Top per week dat niet is voldaan aan voorschrift 5.1.8 een dwangsom van € 30.000,00 verschuldigd is, met een maximum van € 300.000,00.

2.13. Top betoogt dat de riolering goed is onderhouden. In dit verband voert zij aan dat de riolering deugt, geheel is schoongespoten en gecontroleerd. Zij verwijst hierbij naar twee facturen voor het onderhoud en schoonmaken van de riolering van 22 augustus 2008 en 28 oktober 2008. Inmiddels zijn verbeurde dwangsommen ten aanzien van deze last geïnd. Volgens Top heeft het college ten onrechte niet gespecificeerd welk onderdeel van de NPR 3218, waarnaar in voorschrift 5.1.8 wordt verwezen, is overtreden.

2.13.1. Het college stelt zich op het standpunt dat bewijs van een uitgevoerde inspectie dat de riolering conform de NPR 3218 is onderhouden ontbreekt. Het schoonspuiten van de riolering is volgens het college onvoldoende om aan voorschrift 5.1.8 te voldoen. Uit de overgelegde facturen blijkt volgens het college onvoldoende dat de gehele riolering is gereinigd en dat onderhoud overeenkomstig NPR 3218 heeft plaatsgevonden. In paragraaf 19 van de NPR wordt volgens het college voldoende duidelijk gemaakt wat moet worden verstaan onder het onderhoud van rioleringen.

2.13.2. Ingevolge paragraaf 19 van de NPR 3218 moeten om een goede en veilige werking van de rioolstelsels te verkrijgen regelmatig inspectie en onderhoud worden uitgevoerd aan de hand van een hiertoe opgesteld tijdschema passen in het kader van het beheer. De werkzaamheden omvatten:

- de inspectie van de riolen met behulp van spiegelen;

- de reiniging van riolen eens per 1 tot 7 jaar, afhankelijk van de omstandigheden. Hierbij speelt het behoud van de berging een belangrijke rol. Bij eventuele wateroverlast en vermoeden van ernstige gebreken moet ter plaatse direct een inspectie worden uitgevoerd. Bij vuilvorming, aangroeiingen, verstoppingen en dergelijke moet het vuil worden verwijderd, waarna nogmaals inspectie dient plaats te vinden. De inspectie kan na reiniging van het betreffende rioolgedeelte ook worden uitgevoerd met behulp van een camera. Geconstateerde gebreken aan de riolen moeten worden hersteld;

- de inspectie en het onderhoud van de rioolputten circa eenmaal per drie jaar. Hierbij moeten de putdeksel en zitting van de putranden worden schoongemaakt;

- de inspectie van het onderhoud van afsluiters, kleppen en roosters éénmaal per twee maanden. Hierbij moet het aangehechte vuil worden verwijderd, en indien nodig, de beschermingslagen van afsluiters en kleppen worden bijgewerkt. Indien voorkomend moeten olie en vet in de draaipunten of lagers worden vernieuwd en bij afsluiters spindels en spindellageringen worden ingevet. Waterkerende kleppen moeten tevens nadat deze gewerkt hebben op waterdichtheid worden gecontroleerd;

- de inspectie van het onderhoud van kolken bijvoorbeeld tweemaal per jaar. De kolken moeten worden schoon gezogen. Tevens moeten de stankschermen worden gecontroleerd. Rooster en deksel dienen schoon en volledig dragend op hun zitting terug te komen;

- kort gezegd, de inspectie van huisaansluitleidingen bij klachten.

2.13.3. Top heeft weliswaar rekeningen overgelegd waaruit blijkt dat de riolering is leeggemaakt, maar uit de overgelegde stukken blijkt niet dat een inspectie conform paragraaf 19 heeft plaatsgevonden. Bovendien is eerst een half jaar na het primaire besluit een begin met de schoonmaak en het spiegelen gemaakt. Uit paragraaf 19 volgt welk onderhoud en welke inspectie op grond van de NPR 3218 dient plaats te vinden. Top heeft met de door haar overhandigde stukken en hetgeen zij ter zitting heeft aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat zij aan dit voorschrift voldoet. Het betoog van Top dat verwijzing naar de NPR niet kan worden opgenomen in een voorschrift, omdat de NPR van algemene aard is, kan gelet op de tekst in paragraaf 19 niet worden gevolgd.

De beroepsgrond faalt.

Last 4 - overtreding van artikel 8.1 van de Wet milieubeheer

2.14. Last 4 houdt in dat Top overtreding van artikel 8.1 van de Wet milieubeheer dient te beëindigen en beëindigd te houden door ter plaatse van het terrein Top II afvalwater niet met de opgeslagen categorie I-bouwstof, schone grond, of MVR-grond te mengen en geen gebruik te maken van afvalwater. Binnen één week dient Top na verzending van het bestreden besluit schriftelijk aan het college op te geven welk schoon (hemel)water zij hiervoor zal gebruiken. Bij deze last is bepaald dat Top per geconstateerde overtreding een dwangsom van € 50.000,00 verschuldigd is, met een maximum van € 100.000,00 per week en een maximum van € 500.000,00 in totaal.

2.15. Top betoogt dat voor het sproeien van het terrein Top III regenwater wordt gebruikt uit het schoonwaterbassin. Zij voert in dit verband aan dat het regenwater afkomstig is van de daken van de gebouwen binnen de inrichting. Dit is volgens Top geen mengen en geen met de vergunning strijdige activiteit. Volgens Top wordt geen afvalwater gemengd met opgeslagen grond van het terrein Top III. Dit hemelwater mengt zich niet met het grijs water uit de inrichting, het verzamelde afvalwater van het terrein.

2.15.1. Volgens het college is tijdens controlebezoeken op 23 en 29 juli 2008 geconstateerd dat een medewerker van Top afvalwater uit het grijswaterbassin pompte en vervolgens op het terrein Top II sproeide. Hiermee staat volgens het college vast dat, anders dan Top stelt, niet met regenwater werd gesproeid.

2.15.2. Gelet op de rapporten van de controlebezoeken, de bijgevoegde foto's en hetgeen partijen hierover ter zitting hebben gesteld, is naar het oordeel van de Afdeling voldoende aannemelijk geworden dat afvalwater wordt gemengd met opgeslagen bouwstoffen. Het mengen van afvalstoffen is niet vergund.

De beroepsgrond faalt.

Last 5 - overtreding van artikel 8.1 van de Wet milieubeheer

2.16. Last 5 houdt in dat Top overtreding van artikel 8.1 van de Wet milieubeheer dient te beëindigen en beëindigd te houden door het afvalwater, dat nu in vakken bestemd voor de opslag van vaste afvalstoffen wordt opgeslagen, af te voeren naar een erkende verwerker, als bedoeld in artikel 10.37 van de Wet milieubeheer. Afgiftebewijzen dienen binnen vier weken na verzending van het bestreden besluit aan het college te worden overgelegd. Bij deze last is bepaald dat Top per week dat de overtreding wordt geconstateerd een dwangsom van € 30.000,00 verschuldigd is, met een maximum van € 300.000,00.

2.17. Top betoogt dat van het actief opslaan van afvalwater in vakken, bestemd voor de opslag van vaste afvalstoffen, gelet op de huidige situatie niet meer kan worden gesproken. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit stond volgens Top vast dat alle vakken op de terreinen Top I en Top II leeg waren. Tevens is de afsluiting van het lozingspunt, waardoor hemelwater bleef staan, in oktober 2008 opgeheven. De last is daarom bij het bestreden besluit volgens Top ten onrechte gehandhaafd.

2.17.1. Het college stelt zich op het standpunt dat ondanks dat de op de terreinen Top I en II opgeslagen afvalstoffen vrijwel geheel zijn verwijderd, geenszins vaststaat dat opslag van afvalstoffen niet meer zal plaatsvinden. In dit verband wijst het college op het feit dat de vergunning niet is ingetrokken en derhalve op ieder moment weer kan worden gebruikt. Volgens het college worden gelet op de huidige situatie op dit punt geen dwangsommen verbeurd.

2.17.2. Ingevolge artikel 5:32, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zoals dat artikel luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, kan een last ertoe strekken om herhaling van de overtreding te voorkomen.

2.17.3. Niet in geschil is dat het opslaan van afvalwater in vakken bestemd voor de opslag van vaste afvalstoffen ten tijde van het primaire besluit heeft plaats gevonden. Het feit dat na het opleggen van een last - conform de beoogde werking van die last - geen herhaling van de overtreding plaatsvindt, noopt er niet toe die last te herroepen.

De beroepsgrond faalt.

Last 6 - overtreding van artikel 10.2 van de Wet milieubeheer

2.18. Ingevolge artikel 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer is het verboden zich van afvalstoffen te ontdoen door deze - al dan niet in verpakking - buiten een inrichting te storten, anderszins op of in de bodem te brengen of te verbranden.

2.19. Last 6 houdt in dat Top overtreding van artikel 10.2 van de Wet milieubeheer dient te voorkomen door maatregelen te treffen zodat wordt voorkomen dat afvalwater buiten de inrichting treedt. Bij deze last is bepaald dat Top per geconstateerde overtreding een dwangsom van € 50.000,00 verschuldigd is, met een maximum van € 100.000,00 per week en een maximum van € 500.000,00 in totaal.

2.20. Top betoogt dat het afvalwater niet structureel buiten de inrichtingsgrenzen loopt. Volgens Top is eenmaal hemelwater van de sloot tussen het terrein Top III en Argentia naar het terrein van Argentia gestroomd. Volgens Top is het geen afvalwater dat buiten de inrichtingsgrenzen loopt, maar hemelwater, aangezien het terrein Top III niet met afvalwater wordt besproeid en afvalwater van de terreinen Top I en Top II de sloot niet kan bereiken. Afstromend hemelwater valt volgens Top niet onder de reikwijdte van artikel 10.2. Gelet op de huidige situatie binnen de inrichting, sinds oktober 2008, doet het verzamelen van afvalwater binnen de inrichting zich niet meer voor en bestaat dus ook geen kans op een overstroming naar derden. Daarom is deze last bij het bestreden besluit ten onrechte gehandhaafd, aldus Top.

2.20.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de oorzaak van het buiten de inrichting treden van afvalwater in het structurele probleem ligt met betrekking tot de waterhuishouding binnen de inrichting. Het incident is opgelost, maar volgens het college is niet voorzien in een structurele oplossing. Het college stelt zich op het standpunt dat er een gerede kans is dat in de toekomst, bij opslag van afvalstoffen en hevige regenval, afvalwater wederom buiten de inrichtingsgrenzen treedt. Niet alleen ter hoogte van de inrichting van Argentia is afvalwater buiten de inrichtingsgrens van Top getreden, maar ook ter hoogte van een inrichting van een andere derde. Volgens het college gaat het binnen de inrichting om één afvalwaterstroom; het verwijst hierbij naar het primaire besluit. Uit het verslag van 31 maart 2008 van een bedrijfsbezoek van de Milieudienst blijkt volgens het college dat afvalwater buiten de inrichtingsgrenzen op de onbeschermde bodem is terecht gekomen. Met betrekking tot de kwaliteit van het afvalwater dat zich binnen de inrichting van Top kan bevinden verwijst het college naar de analyseresultaten van het waterschap Brabantse Delta. Hieruit blijkt volgens het college dat zware metalen de interventiewaarde van het grondwater ruimschoots overschrijden. Ook ten aanzien van deze last geldt volgens het college dat de vergunning altijd weer kan worden gebruikt waardoor de situatie die aanleiding gaf om handhavend op te treden zich weer kan herhalen, aldus het college.

2.20.2. Gelet op de rapporten van de controlebezoeken, de bijgevoegde foto's en hetgeen partijen hierover ter zitting hebben gesteld, is naar het oordeel van de Afdeling voldoende aannemelijk geworden dat het terrein Top III met afvalwater is besproeid en dat dit afvalwater buiten de grenzen van de inrichting is gestroomd, zodat in zoverre sprake is van overtreding van artikel 10.2 van de Wet milieubeheer. Zoals de Afdeling reeds heeft overwogen in rechtsoverweging 2.10.3 noopt het feit dat na het opleggen van een last - conform de beoogde werking van die last - geen herhaling van de overtreding heeft plaatsgevonden, er niet toe die last te herroepen.

De beroepsgrond faalt.

Bijzondere omstandigheden

2.21. Gezien het bovenstaande is gehandeld in strijd met artikel 13 van de Wet bodembescherming, de artikelen 8.1 en 10.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer en de voorschriften 5.3.1 en 5.1.8 van de vergunning, zodat het college ter zake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Nu in hetgeen Top heeft aangevoerd niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan behoort te worden afgezien van handhaving, heeft het college naar het oordeel van de Afdeling de lasten onder dwangsom op goede gronden opgelegd en in bezwaar op goede gronden gehandhaafd.

Hoogte van de dwangsommen

2.22. Top kan zich niet verenigen met de hoogte van de opgelegde dwangsommen. Volgens haar zijn de dwangsommen buitensporig hoog en kunnen deze bedragen niet van een bedrijf zoals Top worden gevraagd. De hoogte van de dwangsommen staat in geen verhouding tot de vermeende overtredingen en de vermeende schade die hierdoor wordt geclaimd, aldus Top.

2.22.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de hoogte van de bedragen zijn afgestemd op de kosten die gemoeid zijn met het ongedaan maken van de overtredingen. Ter zitting heeft het college wat betreft de hoogte van de dwangsom van last 2 met betrekking tot voorschrift 5.3.1 verklaard dat het opslagterrein heel groot is. Een inspectie ten behoeve van een geldige PBV-verklaring vloeistofdichte voorziening kost volgens het college € 80.000,00. Als de vloer van het terrein niet vloeistofdicht is, komen er nog andere kosten bij kijken, aldus het college.

2.22.2. Ingevolge artikel 5:32, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, zoals dat artikel luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, dient de vastgestelde dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

2.22.3. Het opleggen van een last onder dwangsom heeft tot doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Wat betreft de hoogte van de dwangsom ten aanzien van last 2 met betrekking tot voorschrift 5.3.1 is de Afdeling van oordeel dat, gelet op hetgeen het college ter zitting heeft verklaard omtrent de kosten van inspectie ten behoeve van een geldige PBV-verklaring vloeistofdichte voorziening terwijl geen schatting is gemaakt van de mogelijke overige lasten, een dwangsom van € 500.000,00 per week met een maximum van € 5.000.000,00 onevenredig hoog is ten opzichte van de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde dwangsomoplegging. Gelet op het verhandelde ter zitting acht de Afdeling voldoende aannemelijk dat een dwangsom van € 200.000,00 per week dat niet is voldaan aan voorschrift 5.3.1 met een maximum van € 2.000.000,00 in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met artikel 5:32, vierde lid, van de Awb.

Ten aanzien van de hoogte van de overige dwangsommen bestaat in hetgeen Top heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de vastgestelde bedragen niet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

De beroepsgrond slaagt.

Conclusie

2.23. Het beroep is gedeeltelijk gegrond. Het besluit van 3 februari 2009 komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover overtreding van voorschrift 6.6.18 van de vergunning aan last 1 ten grondslag is gelegd en voor zover het de hoogte van de dwangsom ten aanzien van last 2 met betrekking tot vergunningvoorschrift 5.3.1 betreft. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien en de hoogte van de dwangsom ten aanzien van last 2 met betrekking tot vergunningvoorschrift 5.3.1 vaststellen op € 200.000,00 per week dat vergunningvoorschrift 5.3.1 wordt overtreden, met een maximum van € 2.000.000,00. Het besluit van 3 juli 2008 zal worden herroepen voor zover overtreding van voorschrift 6.6.18 van de vergunning aan last 1 ten grondslag is gelegd en voor zover het de hoogte van de dwangsom ten aanzien van last 2 met betrekking tot vergunningvoorschrift 5.3.1 betreft. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit op bezwaar van 3 februari 2009.

Het beroep is voor het overige ongegrond.

Proceskostenveroordeling

2.24. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep voor het onder II vermelde gedeelte gegrond;

II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van 3 februari 2009, kenmerk 1493844, voor zover overtreding van vergunningvoorschrift 6.6.18 aan last 1 ten grondslag is gelegd en voor zover het de hoogte van de dwangsom ten aanzien van last 2 met betrekking tot vergunningvoorschrift 5.3.1 betreft;

III. herroept het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van 3 juli 3008, kenmerk 1427969, voor zover overtreding van vergunningvoorschrift 6.6.18 aan last 1 ten grondslag is gelegd en voor zover het de hoogte van de dwangsom ten aanzien van last 2 met betrekking tot vergunningvoorschrift 5.3.1 betreft;

IV. bepaalt dat de hoogte van de dwangsom ten aanzien van last 2 met betrekking tot vergunningvoorschrift 5.3.1 wordt vastgesteld op € 200.000,00 (zegge: tweehonderdduizend euro) per week dat vergunningvoorschrift 5.3.1 wordt overtreden, met een maximum van € 2.000.000,00 (zegge: twee miljoen euro);

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 3 februari 2009 voor zover dit is vernietigd;

VI. verklaart het beroep voor het overige ongegrond;

VII. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot vergoeding van bij Top Moerdijk Beheer B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan Top Moerdijk Beheer B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.M. Boll, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en drs. W.J. Deetman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Melse, ambtenaar van Staat.

w.g. Boll w.g. Melse
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2010

191-537.