Uitspraak 200903568/1/H2

200903568/1/H2.
Datum uitspraak: 24 februari 2010

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Kapelle,

tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 9 april 2009 in zaak nr. 08/996 in het geding tussen:

[appellant]

en

de raad van de gemeente Kapelle.

1. Procesverloop

Bij besluit van 9 oktober 2007 heeft de raad van de gemeente Kapelle (hierna: de gemeenteraad) de aanvraag van [appellant] om vergoeding van planschade afgewezen.

Bij besluit van 16 september 2008 heeft de gemeenteraad het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 april 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Middelburg (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 mei 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 juni 2009.

De gemeenteraad heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 november 2009, waar [appellant] in persoon, bijgestaan door mr. S.D. van Reenen, werkzaam bij DAS rechtsbijstand, en zijn [echtgenote], en de gemeenteraad, vertegenwoordigd door drs. S.M.P. van Terheijden, zijn verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend en de gemeenteraad om nadere inlichtingen verzocht. Bij brief van 18 december 2009 heeft de gemeenteraad deze inlichtingen verstrekt. Bij brief van 29 december 2009 heeft [appellant] daarop een reactie ingediend.
Met toestemming van partijen is afgezien van een hernieuwde behandeling ter zitting, waarna het onderzoek is gesloten.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), zoals dit artikel luidde ten tijde van belang, kent de gemeenteraad, voor zover een belanghebbende ten gevolge van een besluit omtrent vrijstelling krachtens artikel 17 of 19 van de WRO schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

2.2. Bij de beoordeling van een verzoek om planschadevergoeding dient te worden onderzocht of de verzoeker door wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de planologische maatregel waarvan gesteld wordt dat deze schade heeft veroorzaakt en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, doch hetgeen op grond van deze regimes maximaal kon onderscheidenlijk kan worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Slechts wanneer realisering van de maximale mogelijkheden van het planologische regime met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan daarin aanleiding worden gevonden om te oordelen dat van voormeld uitgangspunt afgeweken moet worden.

2.3. [appellant] is eigenaar van een perceel met woning (hierna: de woning), plaatselijk bekend [locatie] te Kapelle (hierna: het perceel). Hij heeft verzocht om vergoeding van planschade ten gevolge van de bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van Kapelle (hierna: het college) van 5 oktober 2004 krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO verleende vrijstelling (hierna: de vrijstelling) voor de bouw van nieuwe woningen op het Likaterrein, nabij het perceel, alsook ten gevolge van twee door het college bij besluiten van 15 april 2005 onderscheidenlijk 23 mei 2005 krachtens artikel 19, derde lid, van de WRO verleende vrijstellingen voor uitbouwen aan drie van die woningen (hierna: de latere vrijstellingen).

2.4. De gemeenteraad heeft het verzoek voor advies voorgelegd aan De Bont Adviesbureau Bestuursrechtelijke Schadevergoedingen (hierna: De Bont). Deze heeft in een advies van maart 2006, aangevuld bij nader advies van 7 november 2006, (hierna gezamenlijk: het advies van De Bont) gesteld, samengevat weergegeven, dat ingevolge het op 18 september 1984 goedgekeurde en nadien in werking getreden bestemmingsplan "Kapelle Kom" (hierna: het bestemmingplan) het Likaterrein is bestemd als "Bedrijven (B)". Op grond daarvan mogen volgens De Bont op het Likaterrein, op een kortste afstand van ongeveer 10 meter van de woning, bedrijfsgebouwen met een bouwhoogte van maximaal 6 meter ten behoeve van onder meer aannemersbedrijven, ambachtsbedrijven, installatiebedrijven en opslagbedrijven, inclusief één dienstwoning per bedrijf, worden opgericht en mogen daarop materialen tot een hoogte van maximaal 7,5 meter worden opgeslagen, behoudens een beperkt gedeelte van het Likaterrein waarvoor de nadere aanduiding (z) geldt, waarop alleen opslag van materialen tot een hoogte van maximaal 1,5 meter is toegestaan. Volgens het advies van De Bont mogen ingevolge de vrijstelling op het Likaterrein, op een kortste afstand van ongeveer 3,5 meter van het perceel en ongeveer 7,5 meter van de woning, zes twee-onder-een-kap woningen, vijf rijwoningen, drie vrijstaande woningen en acht patiowoningen worden opgericht, en, tussen de nieuwe woningen en het perceel, een nieuwe ontsluitingsweg worden aangelegd.

De Bont stelt op grond van het voorgaande dat de vrijstelling tot enige verslechtering van het uitzicht en de privacy van [appellant] leidt, omdat op grond daarvan hogere bebouwing dichterbij het perceel mag worden opgericht dan ingevolge het bestemmingsplan is toegestaan. Hij stelt verder dat tegenover dit nadeel het voordeel staat dat de bedrijfsbestemming voor het Likaterrein is vervallen, waardoor daarvan geen geluid,- licht, geur- of stofhinder meer kan worden ondervonden. De nieuwe ontsluitingsweg heeft volgens De Bont geen invloed op de waarde van het perceel. Volgens De Bont is [appellant] per saldo ten gevolge van de vrijstelling niet in een planologisch nadeliger situatie geraakt, maar is het perceel door het vervallen van de bedrijfsbestemming per saldo in waarde gestegen. De latere vrijstellingen leiden volgens De Bont evenmin tot planlogisch nadeel, nu met de verlening daarvan slechts beperkte uitbreidingen van enkele woningen is toestaan die niet leiden tot extra verlies van uitzicht of aantasting van privacy.

De gemeenteraad heeft het advies van De Bont mede aan het besluit van 16 september 2008 ten grondslag gelegd.

[appellant] heeft in de bezwaarfase een door Verhagen Advies, adviseurs onroerende zaken (hierna: Verhagen) opgesteld advies (hierna: het advies van Verhagen) van 22 januari 2008 overgelegd. Daarin is op grond van een planologische vergelijking van de vrijstelling met het bestemmingsplan gesteld, samengevat weergegeven, dat ingevolge het bestemmingsplan op een afstand van ongeveer 17 meter van de woning bedrijfsbebouwing met een maximale hoogte van 6 meter en goederenopslag met een maximale hoogte van 7,5 meter was toegestaan en op het gedeelte van het Likaterrein waarvoor de nadere aanduiding (z) geldt, opslag tot een maximale hoogte van 1,5 meter. Daarin is verder gesteld, samengevat weergegeven, dat met gebruik van de vrijstelling op ongeveer 15 meter van de woning nieuwe woningen zijn gerealiseerd, die hoger zijn dan de bebouwing die ingevolge het bestemmingsplan is toegestaan, en schuren zijn opgericht op gronden waar voorheen geen bebouwing was toegestaan. In de nieuwe situatie wordt het Likaterrein volgens Verhagen intensiever gebruikt dan voorheen mogelijk was, omdat bedrijfsgebouwen, anders dan woningen, alleen gedurende werktijden worden gebruikt. Hij stelt in dit verband dat het gebruik van de nieuwe tuinen intensiever is dan het gebruik van de desbetreffende gronden voor opslagdoeleinden. Volgens het advies van Verhagen, samengevat weergegeven, lijdt [appellant] ten gevolge van de vrijstelling planologisch nadeel, bestaande uit extra beperking van zijn uitzicht en aantasting van zijn privacy, alsook intensiever gebruik van het gedeelte van het Likaterrein waarop ingevolge het bestemmingsplan geen bebouwing is toegestaan. Verhagen heeft dit nadeel getaxeerd op € 10.000,00. De latere vrijstellingen leiden volgens Verhagen niet tot planlogisch nadeel.

2.5. [appellant] betoogt primair dat de rechtbank heeft miskend dat de gemeenteraad zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij ten gevolge van de vrijstelling ook planologisch voordeel ondervindt. Daartoe voert hij aan, samengevat weergegeven, dat het Likaterrein nog steeds ingevolge het bestemmingsplan voor bedrijfsdoeleinden is bestemd, omdat een vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de WRO een bestemmingsplan niet verandert. Hij betwist de overweging van de rechtbank, samengevat weergegeven, dat ten gevolge van de vrijstelling realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden van het onderliggende bestemmingsplan niet meer mogelijk is en dat daarom bij de waardebepaling van het perceel na de planologische verandering geen rekening mag worden gehouden met de bedrijfsbestemming.

2.5.1. Het betoog slaagt. Vast staat dat de verleende vrijstelling niet tot gevolg heeft dat de bestemming "Bedrijven (B)" voor het desbetreffende gedeelde van het Likaterrein is vervallen en de ingevolge die bestemming toegestane bouw- en gebruiksmogelijkheden planologisch nog steeds op het Likaterrein zijn toegestaan en realisering daarvan ook na oprichting van de met artikel 19 van de WRO gerealiseerde woningen - zij het in beperkte mate - mogelijk is gebleven. In dat laatste geval - zo heeft de gemeenteraad in zijn brief van 18 december 2009 toegelicht - wordt de milieuhinder die [appellant] van de bestemming "Bedrijven (B)" kan ondervinden beperkt door onder meer het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (Besluit van 19 oktober 2007, Stb. 415). In voormelde brief stelt de gemeenteraad voorts: "Aldus kan wat dit betreft niet worden geconcludeerd tot een verslechtering ten opzichte van de voorheen planologisch bestaande situatie: deze is immers minst genomen dezelfde gebleven." Uit het vorenstaande volgt dat het door de gemeenteraad in het besluit van 16 september 2008 ingenomen standpunt dat de vrijstelling ook planologisch voordeel oplevert voor [appellant] omdat deze daardoor van de bestemming "Bedrijven (B)" geen milieuhinder meer kan ondervinden, onvoldoende is onderbouwd. Reeds hierom dient dit besluit, wegens het ontbreken van een deugdelijke motivering, te worden vernietigd.

Het voorgaande betekent dat hetgeen [appellant] subsidiair heeft aangevoerd geen bespreking meer behoeft.

2.5.2. De Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zelf in de zaak te voorzien. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Hoewel de bestemming "Bedrijven (B)" is blijven gelden voor het gehele Likaterrein, betekent de verlening van de vrijstelling en de realisering van de nieuwe woningen dat bedrijven die zich op dat terrein willen vestigen wat betreft milieuhinder rekening moeten houden met op kortere afstand aanwezige woningen dan voorheen het geval was. Dit geldt ook bij bedrijfsmatig gebruik van de nieuwe woningen tegenover het perceel van [appellant]. Hieruit volgt dat de bestemming "Bedrijven (B)" thans vanwege feitelijke en juridische redenen niet meer volledig kan worden gerealiseerd. Bij de planvergelijking dient daarom wat betreft de nieuwe planologische situatie geen rekening te worden gehouden met de maximale mogelijkheden van de bestemming "Bedrijven (B)". Het voorgaande laat onverlet dat, nu de bestemming "Bedrijven (B)" voor de gronden ter plaatse van de nieuwe woningen blijft gehandhaafd, de mogelijkheden voor bedrijfsmatig gebruik van die woningen ruimer zijn dan doorgaans het geval is bij een woonbestemming ingevolge een bestemmingsplan. Hieruit volgt dat [appellant] na de planologische verandering ook nog enige hinder van de bestemming "Bedrijven (B)" kan ondervinden.

Niet in geschil is dat [appellant] ten gevolge van de vrijstelling enige extra beperking van zijn uitzicht en enige extra aantasting van zijn privacy zal ondervinden. Verhagen heeft hiermee in zijn advies bij het bepalen van het planologisch nadeel van [appellant] rekening gehouden. Verhagen is bij de planvergelijking wat betreft het nieuwe planologische regime echter ten onrechte uitgegaan van de maximale mogelijkheden van de bestemming "Bedrijven (B)" voor het Likaterrein en hij heeft daarom het planologisch nadeel van [appellant] ten gevolge van de vrijstelling met het door hem getaxeerde bedrag van € 10.000,00 op een te hoog bedrag bepaald.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen bepaalt de Afdeling zelf voorziend met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het door [appellant] ten gevolge van de vrijstelling geleden planologisch nadeel ex aequo et bono op € 5.000,00. De gemeenteraad dient dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, als vergoeding voor de geleden planschade aan [appellant] te betalen.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep gegrond verklaren en het besluit van 16 september 2008 vernietigen. De Afdeling zal bepalen dat de gemeenteraad aan [appellant] als vergoeding voor planschade een bedrag van € 5.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 2005, de datum waarop de gemeenteraad de aanvraag van [appellant] heeft ontvangen, tot aan de dag van algehele voldoening, betaalt. De Afdeling zal tevens bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

2.7. De gemeenteraad dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 9 april 2009 in zaak nr. 08/996;

III. vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Kapelle van 16 september 2008, kenmerk 2008/54;

IV. bepaalt dat de raad van de gemeente Kapelle aan [appellant] als vergoeding voor planschade een bedrag van € 5.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 augustus 2005 tot aan de dag van algehele vergoeding, betaalt;

V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VI. veroordeelt de raad van de gemeente Kapelle tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de raad van de gemeente Kapelle aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 378,00 (zegge: driehonderdachtenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. P.J.J. van Buuren en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Oranje, ambtenaar van Staat.

w.g. Polak w.g. Oranje
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2010

507.