Uitspraak 200508137/1

200508137/1.
Datum uitspraak: 19 juli 2006

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "De Zuivelhoeve Productie B.V.", gevestigd te Hengelo,
appellante,

tegen de uitspraak in zaak nos. 04/268 en 04/269 van de rechtbank Almelo van 11 augustus 2005 in het geding tussen:

appellante

en

het college van burgemeester en wethouders van Hengelo.

1. Procesverloop

Bij besluit van 15 mei 2003 heeft het college van burgemeester en wethouders van Hengelo (hierna: het college) een op 14 mei 2003 aan appellante mondeling medegedeelde stillegging van bouwwerkzaamheden ingetrokken en een preventieve last onder dwangsom van € 100.000,- ter voorkoming van verder bouwen op het perceel Bruninksweg 5A te Hengelo (hierna: het perceel) opgelegd.

Bij besluit van 16 mei 2003 heeft het college aan appellante een nieuwe preventieve last onder dwangsom van € 250.000,- ter voorkoming van verder bouwen op het perceel opgelegd.

Bij besluit van 18 juni 2003 heeft het college aan appellante bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een tussenvloer in het pand op het perceel.

Bij besluiten van 17 februari 2004 heeft het college het tegen de besluiten van 15 en 16 mei 2003 en van 18 juni 2003 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 augustus 2005, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank Almelo (hierna: de rechtbank) het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 21 september 2005, bij de Raad van State ingekomen op 22 september 2005, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 1 november 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

Na afloop van het vooronderzoek is een nader stuk ingediend door appellante. Dit stuk is aan de andere partij doorgestuurd.

Bij brief van 23 december 2005 heeft het college van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 juni 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. T. ter Brugge, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door S.J. Roerink, directeur, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.E.M. Wolsink, ing. J. Asma, B.J.A. Leferink en ing. A.J. Winkel, ambtenaren der gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. De bouwwerkzaamheden betreffen het plaatsen van een tussenvloer (hierna: de tussenvloer) in het bedrijfspand (hierna: het bedrijfspand) op het perceel.

2.2. De grond van appellante dat de opgelegde lasten onder dwangsom aan een niet bestaande rechtspersoon zijn opgelegd, is eerst in hoger beroep naar voren gebracht. Aangezien het hoger beroep gericht is tegen de aangevallen uitspraak, niet valt in te zien waarom appellante deze grond niet reeds bij de rechtbank had kunnen aanvoeren en appellante dit uit een oogpunt van zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen en de rechtszekerheid van de andere partij omtrent hetgeen in geschil is, had behoren te doen, dient deze grond buiten beschouwing te blijven.

Overigens blijkt uit de reactie van appellante op de besluiten van 15 en 16 mei 2003 dat bij haar geen misverstand heeft bestaan dat de lasten onder dwangsom aan haar zijn opgelegd.

2.3. Appellante betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het plaatsen van de tussenvloer een bouwvergunning vereist is. Daartoe voert appellante aan dat sprake is van bouwen dat bij het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb) is aangemerkt als van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet.

2.3.1. Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb, voor zover hier van belang, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet aangemerkt: het aanbrengen van een verandering van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk, mits de verandering geen betrekking heeft op de draagconstructie van dat bouwwerk en het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd.

2.3.2. Uit de toelichting op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb (Stb. 2002, 410, p. 36-37), blijkt dat het feit dat wordt voldaan aan de drie daarin expliciet vermelde kenmerken, nog niet betekent dat de verandering daadwerkelijk van niet-ingrijpende aard is. Ook zal voldaan moeten worden aan de meer algemeen geformuleerde term "van niet-ingrijpende aard". Met die term is blijkens de toelichting aangesloten bij de daaromtrent bestaande jurisprudentie van de Afdeling, waaronder de uitspraak van 15 december 1994, no. H01.94.0028, gepubliceerd in BR 1995, blz 218. Daarin is overwogen dat voormelde term in bouwkundige en in stedenbouwkundige zin moet worden opgevat en dat bij dat laatste aspect zowel het planologische als het feitelijke effect dat de ter beoordeling staande verandering op de omgeving heeft, een rol spelen.

2.3.3. De tussenvloer heeft een oppervlakte van 170 m² en een gewicht van 60.000 kilogram en dient om vruchtensappen bevattende vaten van circa 1.000 kilogram per stuk op te slaan. Gelet op deze afmetingen en functie alsmede gelet op de hoogte van de kosten van het plaatsen van de tussenvloer, te weten circa € 30.000, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het plaatsen van de tussenvloer niet kan worden aangemerkt als een verandering van niet-ingrijpende aard als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb.

Hetgeen appellante heeft aangevoerd omtrent de omvang en de bouwkosten van de bedrijfshal kan aan het voorgaande niet afdoen. Ook de omstandigheid dat het plaatsen van de tussenvloer geen invloed heeft op de omgeving, maakt het voorgaande niet anders.

Nu niet is voldaan aan het criterium "van niet-ingrijpende aard" wordt niet toegekomen aan hetgeen appellante heeft aangevoerd in het kader van de vraag of wordt voldaan aan de overige in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Bblb vermelde kenmerken. Het betoog faalt.

2.4. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het college terzake handhavend kon optreden. Ten tijde van de beslissingen van 15 en 16 mei 2003 tot het opleggen van de lasten onder dwangsom was de tussenvloer nog niet geplaatst. Deze besluiten betreffen dan ook in zoverre, namelijk voor zover zij niet slechts strekken tot niet verder bouwen maar meer specifiek tot het voorkomen van het plaatsen van een tussenvloer, preventieve lasten onder dwangsom. Een dergelijk besluit is mogelijk bij klaarblijkelijk gevaar van een op korte termijn te verwachten overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift. Anders dan appellante betoogt, heeft de rechtbank terecht aannemelijk geacht dat van een dergelijke situatie sprake was. Niet alleen blijkt uit het door haar overgelegde e-mailbericht van 13 mei 2003 van M. Bastiaanssen aan R. Olde Riekerink en D. Keizers, gemeenteambtenaren, dat zij de mededeling heeft gedaan dat zij van plan was op 16 mei 2003 de tussenvloer te plaatsen, ook bij de op 14 mei 2003 gehouden controle is gebleken dat appellante voorbereidingen had getroffen voor het plaatsen van de tussenvloer.

2.5. Appellante betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat sprake was bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden behoorde af te zien.

2.5.1. Anders dan appellante aanvoert, is niet van belang of bouwvergunning verleend kon worden voor het plaatsen van de tussenvloer. Gelet op de aard en het beoogde doel van de opgelegde lasten behoefde het college zich in dit geval niet de vraag te stellen of de mogelijkheid van legalisatie zich voordeed.

Ook de omstandigheid dat appellante ten tijde van de oplegging van de lasten onder dwangsom nog in overleg was met het college leidt niet tot het oordeel dat het college van handhavend optreden diende af te zien. De rechtbank heeft terecht overwogen dat een ongeclausuleerde toezegging van een daartoe bevoegd orgaan dat niet of niet meer handhavend zou worden opgetreden niet is komen vast te staan. Met het door appellante overgelegde faxbericht van B. Schukkert aan ing. H.C.J. Meijvis is een dergelijke toezegging evenmin aannemelijk gemaakt, reeds omdat dit faxbericht niet namens het college is verstuurd. Het betoog faalt.

2.6. Appellante betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de hoogte van de opgelegde dwangsommen disproportioneel is.

2.6.1. Anders dan appellante aanvoert, heeft de rechtbank gelet op de datering van de aanvraag om bouwvergunning alsmede gelet op de inconsistentie in hetgeen appellante omtrent die datering in de loop van de procedure heeft aangevoerd, terecht aannemelijk geacht dat op 14 mei 2003 is gelast de bouwwerkzaamheden in het bedrijf van appellante stil te leggen.

Van belang is dat de dwangsom een afdoende financiële prikkel moet zijn om van (verder) illegaal gedrag af te zien. De rechtbank heeft dan ook terecht, mede gelet op het belang van de veiligheid van de medewerkers van appellante en op het financiële voordeel dat appellante zou kunnen hebben bij het plaatsen van de tussenvloer, geen grond gezien voor het oordeel dat de vastgestelde bedragen niet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Ook dit betoog faalt.

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.M. van Angeren, Voorzitter, en mr. F.P. Zwart en mr. A.W.M. Bijloos, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S.W. Schortinghuis, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Angeren w.g. Schortinghuis
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2006

66-499.