Uitspraak 200807856/1/V6

200807856/1/V6.
Datum uitspraak: 26 augustus 2009

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. [appellant sub 1] en
2. [appellant sub 2], voormalige vennoten van de [vof], beiden wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 1 september 2008 in zaak nr. 08/567 in het geding tussen:

[appellanten], vennoten in de [vof]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 22 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) de [vof] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 17 december 2007 heeft de minister het daartegen door [vof] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 1 september 2008, verzonden op 12 september 2008, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [vof] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten, bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 augustus 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld:

1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Appellanten betogen dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat er onvoldoende bewijs is voor het oordeel dat de [vreemdeling] arbeid heeft verricht in de onderneming van appellanten.

2.2.1. In het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 24 januari 2007 (hierna: het boeterapport) is vermeld dat tijdens een controle op 26 oktober 2006 in de onderneming van appellanten een vreemdeling van Egyptische nationaliteit is aangetroffen, terwijl hij buiten bij de achterdeur van de keuken stond en door middel van een mobiele telefoon een gesprek voerde in een andere taal dan de Nederlandse. Vervolgens liep de vreemdeling via de achterdeur de keuken in en beëindigde het telefoongesprek. Desgevraagd heeft de vreemdeling verklaard niet werkzaam te zijn in de onderneming en op bezoek te zijn bij zijn vriend, appellant sub 2. Volgens het als bijlage bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulier van de vreemdeling was deze echter sinds drie weken werkzaam bij de onderneming en bestonden zijn werkzaamheden uit helpen in de keuken. Daarnaast is in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde, op ambtsbelofte opgemaakte verklaring van de vreemdeling van 26 oktober 2006 vermeld dat hij zijn vriend af en toe een beetje helpt, hij in ruil daarvoor af en toe gratis eet en hij drie keer in het restaurant heeft geholpen. Bovendien is in de als bijlage bij het boeterapport gevoegde, op ambtsbelofte opgemaakte verklaring van 26 oktober 2006 van [werknemer] van [vof], vermeld dat hij iedere donderdag met de vreemdeling werkt, hij dan de bestellingen bezorgt en de vreemdeling in de keuken werkt en af en toe achter de bar klanten helpt. Aldus biedt het boeterapport voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdeling arbeid ten dienste van appellanten heeft verricht en komt aan de omstandigheid dat niet direct is waargenomen dat de vreemdeling arbeid heeft verricht, in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe.

2.2.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. 200802975/1), dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.

Aan de door appellanten bij brief van 26 juni 2008 overgelegde verklaring van [werknemer] van 11 juni 2007, inhoudende dat zijn eerdere verklaring niet juist was en dat hij de vreemdeling niet kende en niet met hem heeft samengewerkt, kan niet die waarde worden gehecht die appellanten daaraan hechten, reeds omdat deze - anders dan de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring - niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs is afgelegd.

Dat de vreemdeling zijn verklaring niet heeft ondertekend, leidt evenmin tot het oordeel dat niet van de juistheid van het boeterapport kan worden uitgegaan, omdat de inhoud van deze verklaring wordt bevestigd door de verklaring van [werknemer] van 26 oktober 2006, van de juistheid waarvan - zoals volgt uit het hiervoor overwogene - dient te worden uitgegaan. Voor het oordeel dat deze verklaring in tegenspraak is met de vermelding in het boeterapport dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij niet werkzaam was in de onderneming, bestaat onvoldoende grond, nu volgens de verklaring van de vreemdeling hij slechts heeft geholpen in het restaurant, waarvoor hij niet betaald kreeg. De vreemdeling heeft niet onderkend dat deze hulp is aan te merken als arbeid in de zin van de Wav.

Ten slotte leidt ook de enkele stelling dat er een aannemelijke verklaring is voor het feit dat de vreemdeling via de achterdeur de keuken inliep, niet tot de conclusie dat niet van de juistheid van het boeterapport kan worden uitgegaan.

Het betoog faalt.

2.3. Appellanten betogen ten slotte dat de rechtbank niet heeft onderkend dat artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is geschonden. Appellanten voeren, samengevat weergegeven, in dit verband aan dat aan de beschermende functie van het in dit artikelonderdeel vervatte ondervragingsrecht nagenoeg elke betekenis wordt ontnomen, indien degene tegen wie vervolging is ingesteld dit recht verliest wanneer hij niet tijdig expliciet verzoekt om van dit recht gebruik te mogen maken, waarbij van belang is dat appellanten van de zijde van de minister niet zijn gewezen op het recht de getuigen te ondervragen noch op het verlies van dit recht bij niet-tijdige inroeping hiervan. Appellanten achten de handelwijze van de minister in deze procedure dan ook in strijd met de beginselen van 'fair play' en 'equality of arms'.

2.3.1. Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM heeft een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld in het bijzonder het recht de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.

2.3.2. Appellanten hebben eerst in hun aanvullend bezwaarschrift van 8 augustus 2007 aangevoerd dat zij de vreemdeling als getuige willen horen en dat het verblijfadres van de vreemdeling hun niet bekend is. Tijdens de hoorzitting naar aanleiding van het ingediende bezwaar, gehouden op 16 oktober 2007, heeft appellant sub 1 verklaard dat zijn broer, appellant sub 2, na de controle contact heeft gehad met de vreemdeling. De vreemdeling heeft vanuit de gevangenis gebeld en medegedeeld dat hij tegenover de inspecteurs heeft verklaard geen werkzaamheden te hebben verricht. Het had op de weg van appellanten gelegen om de vreemdeling op dat moment te verzoeken deze verklaring op schrift te stellen dan wel de minister te verzoeken de vreemdeling omtrent diens nadere mededeling aanvullend te horen. Dit temeer nu de vreemdeling in zijn verklaring van 26 oktober 2006, die als bijlage bij het op 24 januari 2007 aan appellanten gezonden boeterapport is gevoegd, heeft verklaard in Nederland te zijn uitgeprocedeerd en graag naar België te willen om daar opnieuw asiel aan te vragen.

Onder deze omstandigheden komt het voor rekening en risico van appellanten dat de vreemdeling wegens onbekendheid van zijn verblijfadres niet ondervraagd kan worden en behoefde de minister geen inspanning te verrichten om zijn verblijfadres te achterhalen. Reeds daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat in dit geval het in artikel 6 van het EVRM neergelegde ondervragingsrecht dan wel de beginselen van 'fair play' en 'equality of arms' zijn geschonden.

Het betoog faalt.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2009

382-510.