Uitspraak 200900518/1/H1

200900518/1/H1.
Datum uitspraak: 26 augustus 2009

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 januari 2009 in zaak nr. 08/1050 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 8 januari 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van Noordoostpolder (hierna: het college) geweigerd aan [appellant] vrijstelling en bouwvergunning te verlenen voor de bouw van een transformatorhuisje op het perceel [locatie] te [plaats], gemeente Noordoostpolder.

Bij besluit van 1 juli 2008 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 januari 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 januari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brieven van 16 en 27 februari en 5 maart 2009.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juli 2009, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Apeldoorn, en het college, vertegenwoordigd door mr. L. Holl, N.E.G.L. Christiaens en A.H.T. Meijel, ambtenaren in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).

Ingevolge artikel 43, aanhef en onder c, van de Woningwet is geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder h, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb), voor zover hier van belang, wordt, behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 5, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder c van de wet aangemerkt het bouwen van een gebouw ten behoeve van een op het openbaar net aangesloten nutsvoorziening, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:

1˚ de hoogte, gemeten vanaf het aansluitend terrein, minder is dan 3 m, en

2˚ de bruto-oppervlakte minder is dan 15 m².

2.2. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat geen bouwvergunning is vereist, aangezien het - reeds opgerichte - transformatorhuisje een gebouw ten behoeve van een op het openbaar net aangesloten nutsvoorziening is en niet hoger is dan 3 m.

2.2.1. [appellant] heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het gebouw niet meer is aan te merken als een ten behoeve van een op het openbaar net aangesloten nutsvoorziening. Voor het antwoord op de vraag of voor het oprichten van het transformatorhuisje een bouwvergunning is vereist, is de situatie op het moment van de aanvraag om bouwvergunning van belang. Het gebouw is op het perceel geplaatst met als doel om twee windturbines op het openbare net aan te sluiten teneinde de door de windturbines opgewekte energie aan energiebedrijven te leveren, en was ten tijde van de aanvraag om bouwvergunning ook als zodanig in gebruik. Dat ten tijde van de aanvraag een last onder dwangsom strekkende tot verwijdering van de windturbines was opgelegd, maakt niet dat het gebouw niet als een gebouw ten behoeve van een op het openbaar net aangesloten nutsvoorziening is aan te merken. Het betoog leidt echter niet tot het door [appellant] beoogde doel, aangezien het transformatorhuisje niet voldoet aan het in artikel 3, eerste lid, onder h, van het Bblb gestelde kenmerk dat de hoogte minder is dan 3 m, gemeten vanaf het aansluitend terrein. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat wat betreft de meting van de hoogte van het transformatorhuisje moet worden uitgegaan van de situatie vóór de ophoging van het terrein rondom het gebouw, nu [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de na de oprichting aangebrachte ophoging noodzakelijk was voor de bouw ervan. Van een situatie zoals in de Nota van Toelichting bij het Bblb beschreven waarin de hoogte van een bouwwerk moet worden gemeten na de voor de bouw noodzakelijke ophoging van het terrein, is in dit geval geen sprake. Het college heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat voor het oprichten van het transformatorhuisje een bouwvergunning is vereist.

2.3. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Landelijk gebied 2004" heeft het perceel waarop het bouwplan is voorzien de bestemming "Agrarisch gebied" met de nadere aanduiding "openheid van landschap".

Ingevolge artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften zijn de op de plankaart als "Agrarisch gebied" aangewezen gronden bestemd voor agrarische bedrijvigheid.

Ingevolge artikel 1, vierde lid, wordt onder agrarische bedrijvigheid verstaan: bedrijvigheid, geheel of overwegend gericht op het bedrijfsmatig voortbrengen van producten door het telen van gewassen en/of het houden van dieren, nader te onderscheiden in de in het planvoorschrift opgesomde soorten.

2.4. Het bouwplan is in strijd is met het bestemmingsplan omdat het distribueren van energie niet is aan te merken als agrarische bedrijvigheid.

2.5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening heeft kunnen weigeren omdat hij over twee onherroepelijke bouwvergunningen voor windturbines beschikt en het college zich niet op het gemeentelijk windmolenbeleid kan baseren.

2.5.1. Het college heeft aan de weigering vrijstelling te verlenen voor het reeds opgerichte transformatorhuisje ten grondslag gelegd dat dit gebouw niet meer kan worden aangewend waarvoor het is opgericht, omdat de twee bestaande windturbines dienen te worden verwijderd en daartoe op 26 juni 2006 een last onder dwangsom is opgelegd alsmede dat het gemeentelijk windmolenbeleid er op is gericht solitaire windturbines geleidelijk af te schaffen. Anders dan bij de beantwoording van de vraag of het oprichten van het transformatorhuisje bouwvergunningplichtig is, kan het college bij de beoordeling of het gebruik zal maken van de bevoegdheid om hiervoor vrijstelling te verlenen, gewicht toekennen aan de omstandigheid dat het een last onder dwangsom heeft opgelegd strekkende tot verwijdering van de twee windturbines en dat van deze windturbines geen gebruik meer gemaakt kan worden. Overigens is heden onder zaaknr. 200900514/1/H1 uitspraak gedaan op het op de last onder dwangsom betrekking hebbende hoger beroep, als gevolg waarvan die last in rechte onaantastbaar is geworden. Voorts wordt voornoemd windmolenbeleid niet onredelijk geacht en het is derhalve niet te verwachten dat in de toekomst nieuwe windturbines op de betreffende percelen mogen worden gebouwd. Gelet op deze omstandigheden heeft het college de vrijstelling kunnen weigeren. Dat [appellant] beschikt over twee onherroepelijke bouwvergunningen voor het veranderen van windturbines, leidt niet tot een ander oordeel, nu in voornoemde uitspraak van de Afdeling is vastgesteld dat de windturbines in afwijking van deze bouwvergunningen zijn gebouwd en bovendien van de bouwvergunningen geen gebruik meer gemaakt kan worden nu de windturbines waarop de veranderingsvergunning betrekking hadden door [appellant] zijn afgebroken. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen.

2.6. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Dit betoog is voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom dit betoog niet reeds voor de rechtbank had kunnen worden aangevoerd en [appellant] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen en omwille van de rechtszekerheid van de andere partijen omtrent hetgeen in geschil is, had behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven.

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. W. van den Brink, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, ambtenaar van Staat.

w.g. Van den Brink w.g. Van Driel
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2009

414-604.