Uitspraak 200805657/1/H1

200805657/1/H1.
Datum uitspraak: 3 juni 2009

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Leiden,
2. de vereniging Joy en de vereniging New Times, beide gevestigd te Leiden,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 juni 2008 in zaak nr. 07/1647 in het geding tussen:

[verzoeker], wonend te [woonplaats]

en

het college van burgemeester en wethouders van Leiden.

1. Procesverloop

Bij besluit van 20 februari 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van Leiden (hierna: het college) het verzoek van [verzoeker] om handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand aan de Beschuitsteeg 6 en 6a te Leiden als horecagelegenheid, afgewezen.

Bij besluit van 16 januari 2007 heeft het college het door [verzoeker] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 juni 2008, verzonden op 12 juni 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 16 januari 2006 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 juli 2008, en de vereniging Joy (hierna: Joy) en de vereniging New Times (hierna: New Times) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep van het college zijn aangevuld bij brief van 4 augustus 2008. De gronden van het hoger beroep van Joy en New Times zijn aangevuld bij brief van 18 augustus 2008.

[verzoeker] heeft een verweerschrift ingediend.

Het college, Joy en New Times en [verzoeker] hebben nadere stukken ingediend.

Bij besluit van 5 november 2008 heeft het college het door [verzoeker] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 18 januari 2006 opnieuw ongegrond verklaard.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 maart 2009, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R. Lever, advocaat te Leiden en W.B.A. Mullink, ambtenaar in dienst van de gemeente, Joy en New Times, vertegenwoordigd door mr. A.R.M. van der Pluijm, advocaat te Leiden, en [verzoeker] in persoon en bijgestaan door ir. J. van Meijgarden zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. In het pand Beschuitsteeg 6 en 6a (hierna: het pand) exploiteert New Times op nummer 6 een café en exploiteert Joy op nummer 6a een coffeeshop. Beide gelegenheden zijn op de begane grond gevestigd. De eerste verdieping van het pand wordt gebruikt als kantoor en opslag ten behoeve van zowel het café als de coffeeshop.

2.2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Binnenstad I" rust op het perceel Beschuitsteeg 6 en 6a de bestemming "Gemengde Doeleinden 4 (GD4)".

Ingevolge artikel 10, eerste lid, onder a, aanhef en onder 4, van de planvoorschriften zijn deze gronden bestemd voor woondoeleinden, detailhandel, galeries en ateliers. Horeca is slechts toegestaan waar dat op de plankaart is aangegeven. Ter plaatse van het perceel Beschuitsteeg 6 en 6a is deze aanduiding niet op de plankaart aangegeven. Het gebruik van het pand als café of coffeeshop is daarom in strijd met de geldende bestemming.

Ingevolge artikel 32, eerste lid, voor zover thans van belang, is het verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken, in gebruik geven, of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming, de doeleindenomschrijving en de overige voorschriften inzake bestemming en gebruik.

2.3. Joy en New Times betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op het gebruik van het pand als café en coffeeshop niet het overgangsrecht als neergelegd in artikel 31, tweede lid, van de planvoorschriften van toepassing is.

2.3.1. Ingevolge artikel 31, tweede lid, van de planvoorschriften mag het bestaande gebruik van gronden en bouwwerken, dat in strijd is met het bestemmingsplan worden voortgezet. Het is toegestaan dit strijdige gebruik te wijzigen in een ander afwijkend gebruik, mits de bestaande afwijkingen van het plan worden verkleind. Het hiervoor gestelde geldt niet voor gebruik, dat reeds in strijd was met het voorheen geldende plan en niet krachtens de overgangsbepalingen van dat plan was toegestaan.

2.3.2. Ingevolge het voorheen geldende bestemmingsplan "Pancras West" rustte op het perceel de bestemming "Gemengde bebouwing overwegend winkels op de begane grond (categorie GW4)". Niet in geschil is dat het gebruik dat van het pand werd gemaakt in strijd was met dat bestemmingsplan. Om te bepalen of op het gebruik van het pand als café en coffeeshop het overgangsrecht van het bestemmingsplan "Binnenstad I" van toepassing is, dient te worden vastgesteld of dat gebruik onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan "Pancras West" valt.

2.3.3. Ingevolge artikel 39, derde lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Pancras West", mag het ten tijde van het van kracht worden van dit bestemmingsplan bestaande gebruik van gronden en bouwwerken, dat in strijd is met het bestemmingsplan, worden voortgezet. Het is ingevolge deze bepaling toegestaan dit afwijkende gebruik te wijzigen, indien deze wijziging ten doel heeft het gebruik meer in overeenstemming te brengen met de bestemming volgens het plan.

2.3.4. Niet in geschil is dat de begane grond van het pand ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan "Pancras West" in mei 1987, door coffeeshop "High Times" werd gebruikt voor de verkoop van softdrugs en non-alcoholische dranken. Ingevolge artikel 39, derde lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Pancras West", mocht dit gebruik worden voortgezet. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting is de exploitatie van coffeeshop "High Times" in 1993 beëindigd en heeft New Times vervolgens in het ene gedeelte van het pand een café gevestigd en Joy in het andere gedeelte een coffeeshop. In het café-gedeelte werden non-alcoholische en licht-alcoholische dranken verstrekt. Uit het proces-verbaal van de politie van 6 augustus 1998, opgemaakt naar aanleiding van een controle-bezoek, blijkt dat tussen het café van New Times en de coffeeshop van Joy geen fysieke scheidingswanden waren aangebracht. Voorts is in dat proces-verbaal vermeld dat de coffeeshop geen eigen toegangsdeur vanaf de openbare weg had. Hieruit blijkt dat in ieder geval tot dat moment in het pand door beide verenigingen tezamen één gelegenheid werd geëxploiteerd waar bedrijfsmatig softdrugs en alcoholhoudende drank werden verkocht.

Nu deze wijziging in het gebruik niet ten doel had het gebruik meer in overeenstemming te brengen met de bestemming volgens het bestemmingsplan "Pancras West", is daarop niet het overgangsrecht van dat bestemmingsplan van toepassing. Dat betekent dat op het gebruik van het pand ten tijde van het besluit op bezwaar ook niet het overgangsrecht van het bestemmingsplan "Binnenstad I" van toepassing was.

De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.

2.4. Uit het vorenstaande volgt dat is gehandeld in strijd met artikel 32, eerste lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Binnenstad I", zodat het college terzake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.5. Het college en New Times en Joy betogen dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat concreet zicht op legalisering bestaat.

2.5.1. Dit betoog faalt. Het perceel Beschuitweg 6 en 6a is in het bestemmingsplan 'Binnenstad I" niet bestemd voor horeca-doeleinden. Het gebruik van het pand als café en coffeeshop is op grond van dit bestemmingsplan niet toegestaan. De stelling van het college en Joy en New Times dat het perceel op de plankaart per vergissing niet is aangeduid als horeca, maakt dit niet anders. Voor legalisering van het gebruik is wijziging van het bestemmingsplan vereist. Ten tijde van het besluit van 16 januari 2007 was slechts een voorontwerp van het bestemmingsplan "Nuonterrein" ter inzage gelegd. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is dit onvoldoende voor het oordeel dat concreet zicht op legalisering bestaat. Hetzelfde geldt voor het feit dat, naar het college en Joy en New Times stellen, de Afdeling in de uitspraak van 10 oktober 2007 in zaak nr. 200603043/1 heeft ingestemd met het beleid om bestaande horeca positief te bestemmen dan wel te legaliseren.

2.6. Joy en New Times betogen verder dat het college bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat tegen het gebruik van het pand in strijd met het bestemmingsplan niet zou worden opgetreden.

2.6.1. Het betoog faalt. Dat het college heeft geëist dat het café en de coffeeshop in 1998 bouwkundig van elkaar gescheiden werden, nadat in de algemene plaatselijke verordening van de gemeente Leiden werd bepaald dat coffeeshops geen softdrugs en alcohol mogen verkopen en dat het college op grond van de Drank- en Horecaverordening van de gemeente Leiden aan Joy toestemming heeft gegeven voor het schenken van alcoholvrije dranken, volgt niet dat bij Joy en New Times de in rechte te honoreren verwachting is gewekt dat niet handhavend zou worden opgetreden tegen met het bestemmingsplan strijdig gebruik. Dit volgt ook niet uit het voornemen van het college ten behoeve van dat gebruik medewerking te verlenen aan ontheffing van het bestemmingsplan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat bij de overtreder van een wettelijk voorschrift opgewekt vertrouwen, zo daar in dit geval al sprake van is, geen afbreuk kan doen aan de in beginsel bestaande aanspraak van een omwonende op handhaving van het bestemmingsplan.

2.7. De hoger beroepen van het college en van Joy en New Times zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.8. Bij besluit van 5 november 2008 heeft het college opnieuw beslist op het door [verzoeker] gemaakte bezwaar. Aangezien bij dit nieuwe besluit niet aan diens bezwaren is tegemoetgekomen, wordt het beroep van [verzoeker], gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht mede een beroep tegen dit besluit in te houden.

2.9. In het besluit van 5 november 2008 is overwogen dat de eigenaren van café New Times en coffeeshop Joy een verzoek hebben ingediend tot verlening van ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening van het bestemmingsplan voor het gebruik van het pand als café en coffeeshop en dat het college op 28 oktober 2008 heeft besloten aan dat verzoek medewerking te zullen verlenen door het opstarten van de daartoe geëigende procedure. [verzoeker] betoogt dat het college zich op grond hiervan ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat concreet zicht op legalisering bestaat.

2.9.1. Dit betoog slaagt. De enkele omstandigheid dat het college op 28 oktober 2008 het voornemen kenbaar heeft gemaakt om "mee te werken aan het opstarten van een procedure voor het verlenen van een ontheffing" voor het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand, is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van concreet zicht op legalisering.

2.10. Het beroep van [verzoeker] tegen het besluit van 5 november 2008 is gegrond. Aangezien dat besluit niet deugdelijk is gemotiveerd, komt het wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. Gelet hierop behoeven de overige tegen dat besluit gerichte beroepsgronden van [verzoeker] geen bespreking meer.

2.11. De Afdeling ziet voorts geen aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 5 november 2008 in stand te laten. De omstandigheid dat op 18 januari 2009 een ontwerpbesluit tot het verlenen van ontheffing van het bestemmingsplan ter inzage is gelegd, is in dit geval daarvoor onvoldoende, mede gelet op het feit dat daartegen zienswijzen zijn ingediend.

2.12. Gelet op de lange voorgeschiedenis van deze zaak zal de Afdeling een termijn stellen waarbinnen het college een nieuw besluit moet nemen op het door [verzoeker] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 20 februari 2006.

2.13. Het college dient ten aanzien van [verzoeker] op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep van [verzoeker] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leiden van 5 november 2008, kenmerk Div-2008-15949 (H050245), gegrond;

III. vernietigt dat besluit;

IV. draagt het college van burgemeester en wethouders van Leiden op om binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen;

V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Leiden tot vergoeding van bij [verzoeker] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 36,63 (zegge: zesendertig euro en drieënzestig cent); het dient door gemeente Leiden aan [verzoeker] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump w.g. Van der Maesen de Sombreff
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2009

190-543.