Uitspraak 200708144/1/M1

200708144/1/M1.
Datum uitspraak: 29 april 2009

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Verwijzingsuitspraak in het geding tussen:

1. de stichting Stichting Natuur en Milieu en de stichting Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, gevestigd te onderscheidenlijk Utrecht en Rotterdam,
2. de stichting Stichting Greenpeace Nederland, gevestigd te Amsterdam,
3. de vereniging Vereniging van Verontruste Burgers van Voorne, gevestigd te Oostvoorne,
appellanten,

en

het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland,
verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 26 oktober 2007 heeft het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland (hierna: het college) aan de naamloze vennootschap E.On Benelux N.V. (hierna: E.On) een deelrevisievergunning als bedoeld in artikel 8.4, eerste lid, van de Wet milieubeheer verleend voor een nieuwe installatie voor de productie van elektriciteit door middel van het stoken van voornamelijk kolen (hierna: de installatie), gelegen op het perceel Coloradoweg 10 te Rotterdam. Dit besluit is op 1 november 2007 ter inzage gelegd.

Tegen dit besluit hebben de stichting Stichting Natuur en Milieu en de stichting Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie (hierna: Natuur en Milieu en de Milieufederatie) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 december 2007, de stichting Stichting Greenpeace Nederland (hierna: Greenpeace) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 december 2007, en de vereniging Vereniging van Verontruste Burgers van Voorne (hierna: Vereniging VBV) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 december 2007, beroep ingesteld. Greenpeace heeft haar beroep aangevuld bij brief van 7 januari 2008.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht. Greenpeace en Vereniging VBV hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 oktober 2008, waar Natuur en Milieu en de Milieufederatie, vertegenwoordigd door drs. ing. J.G. Vollenbroek, Greenpeace, vertegenwoordigd door mr. B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam, en mr. M.M. Baretta, Vereniging VBV, vertegenwoordigd door D. van der Laan, dr. G. Londo en ir. P.A.J. Thomassen, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.A.E. in 't Veld, ir. J.S.A. Dekker en ing. H.W. Holtering, allen werkzaam bij DCMR Milieudienst Rijnmond, zijn verschenen.
Voorts is ter zitting E.On, vertegenwoordigd door mr. E. Broeren, advocaat te Breda, mr. A.A. Freriks, advocaat te Breda, ir. E. Noks, ir. J.R. Bloembergen, mr. E.A. Goedhart en ing. A.B. Blankenspoor, als partij gehoord.

Bij brieven van 12 maart 2009 heeft de Afdeling partijen in deze zaak en partijen in de zaken nrs. 200800181/1/M1 en 200803143/1/M1 - die eveneens zien op besluiten waarbij milieuvergunningen zijn verleend voor kolengestookte elektriciteitscentrales - medegedeeld dat het onderzoek is heropend en dat zij voornemens is het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op een aantal vragen die op deze drie zaken betrekking hebben. Deze vragen waren in concept bijgevoegd.

Bij onderscheiden brieven, bij de Raad van State ingekomen op 1 april 2009, 2 april 2009, 2 april 2009, 2 april 2009 en 2 april 2009 hebben Natuur en Milieu en de Milieufederatie, Greenpeace, de Vereniging VBV, het college en E.On een reactie gegeven.

2. Overwegingen

Intrekking beroepsgronden

2.1. Natuur en Milieu en de Milieufederatie, alsmede Greenpeace hebben ter zitting de beroepsgronden met betrekking tot geluid ingetrokken. Greenpeace heeft ter zitting eveneens de beroepsgrond met betrekking tot geomorfologische en bodemkundige gevolgen ingetrokken.

Ontvankelijkheid

2.2. Het college stelt dat de beroepsgrond van Greenpeace inzake de termijn waarbinnen de installatie zal worden gerealiseerd niet-ontvankelijk is.

2.2.1. Uit artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) vloeit voort dat in beroep slechts categorieën milieugevolgen als besluitonderdelen aan de orde kunnen worden gesteld waarover een zienswijze naar voren is gebracht, tenzij het niet naar voren brengen van een zienswijze appellant redelijkerwijs niet kan worden verweten. Bij besluiten inzake een milieuvergunning worden de beslissingen over de aanvaardbaarheid van verschillende categorieën milieugevolgen als onderdelen van een besluit in vorenbedoelde zin aangemerkt. (Uitspraak van 1 november 2006, in zaak no. 200602308/1, AB 2007, 95.)

Nu de beroepsgrond over de realisatietermijn geen betrekking heeft op een besluitonderdeel als hiervoor bedoeld, staat artikel 6:13 er niet aan in de weg dat deze grond eerst in beroep wordt aangevoerd. Anders dan het college stelt, bestaat dan ook geen grond het beroep van Greenpeace op dit punt niet-ontvankelijk te verklaren.

2.2.2. Greenpeace heeft geen zienswijzen naar voren gebracht met betrekking tot externe veiligheid. Nu niet is gebleken dat haar redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hierover geen zienswijzen naar voren zijn gebracht, zijn de hierop betrekking hebbende beroepsgronden van Greenpeace niet-ontvankelijk.

Verlening deelrevisievergunning

2.3. Natuur en Milieu en de Milieufederatie, Vereniging VBV en Greenpeace voeren aan dat ten onrechte niet een revisievergunning voor de hele inrichting is verlangd, gezien de technische verwevenheid van de installatie met de twee bestaande installaties. Volgens Natuur en Milieu en de Milieufederatie en Vereniging VBV dient op grond van artikel 8.11, derde lid, van de Wet milieubeheer te worden getoetst of in de gehele inrichting de beste beschikbare technieken worden toegepast. Greenpeace voert verder aan dat het vergunningenbestand onoverzichtelijk is geworden, nu er drie vergunningen voor de inrichting gelden.

2.3.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de installatie in technisch opzicht separaat van de bestaande installaties kan worden beoordeeld. Een afzonderlijke vergunning voor de installatie is volgens het college het meest overzichtelijk.

2.3.2. Ingevolge artikel 8.4, eerste lid, van de Wet milieubeheer kan het bevoegd gezag, indien een vergunning wordt aangevraagd als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, onder b, voor het veranderen van een inrichting of van de werking daarvan en voor die inrichting al een of meer vergunningen krachtens deze wet zijn verleend, uit eigen beweging of op verzoek, bepalen dat een vergunning moet worden aangevraagd voor die verandering en voor het in werking hebben na die verandering van de gehele inrichting of onderdelen daarvan, waarmee die verandering samenhangt.

2.3.3. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting gaat de Afdeling ervan uit dat in de installatie gebruik zal worden gemaakt van de ten behoeve van de bestaande installaties reeds aanwezige ammoniaopslag, ontijzeringsinstallatie en (te verlengen) transportband voor de aanvoer van kolen. De hieruit blijkende verwevenheid met de bestaande installaties is naar het oordeel van de Afdeling niet zodanig dat het niet goed mogelijk is om de installatie in technisch opzicht afzonderlijk te beoordelen.

Blijkens de stukken gelden er voor de inrichting, naast de bij het bestreden besluit verleende vergunning, nog twee andere vergunningen, te weten een revisievergunning voor beide bestaande installaties en een deelrevisievergunning voor een waterkrachtcentrale. Dit vergunningenbestand kan naar het oordeel van de Afdeling niet onoverzichtelijk worden geacht.

Gezien het vorenstaande ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen afzien van het gebruik van zijn bevoegdheid om een revisievergunning voor de gehele inrichting te verlangen.

Ten aanzien van de stelling dat artikel 8.11, derde lid, van de Wet milieubeheer ertoe noopt dat wordt getoetst of in de gehele inrichting de beste beschikbare technieken worden toegepast, overweegt de Afdeling dat het college, gelet op de systematiek van de Wet milieubeheer, alleen de in de aanvraag om een deelrevisievergunning aangegeven activiteiten behoefde te toetsen aan dit artikellid.

Deze beroepsgronden falen.

Realisatietermijn

2.4. Greenpeace voert aan dat het college E.On ten onrechte een termijn van vijf jaar heeft gegund voor het voltooien en in werking brengen van de centrale. Zij stelt dat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat de installatie niet binnen drie jaar nadat de vergunning onherroepelijk is geworden, kan worden voltooid en in werking gebracht.

2.4.1. Het college stelt zich op het standpunt dat het vanwege de complexiteit van de onderhavige installatie redelijk is om een termijn van vijf jaar voor de realisatie en de inbedrijfstelling daarvan te gunnen.

2.4.2. Ingevolge artikel 8.18, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet milieubeheer vervalt de vergunning voor een inrichting indien de inrichting niet binnen drie jaar nadat de vergunning onherroepelijk is geworden, is voltooid en in werking gebracht.

Ingevolge artikel 8.18, tweede lid, van de Wet milieubeheer kan, indien kan worden verwacht dat de inrichting niet binnen de in het eerste lid, onder a, bedoelde termijn kan worden voltooid en in werking gebracht, in de vergunning een andere termijn worden vastgesteld, die daarvoor in de plaats treedt.

2.4.3. In het deskundigenbericht is vermeld dat ongeveer anderhalf jaar nodig is voor het bouwrijp maken van de locatie en het aanleggen van de benodigde, deels ondergrondse, voorzieningen, ongeveer drie jaar voor het bouwen van de stoomketel en vervolgens nog enige tijd voor het opstarten en testen van de installatie. In het betoog van Greenpeace is geen aanleiding gelegen om het deskundigenbericht in zoverre niet juist te achten. Gezien het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat het college mocht verwachten dat de installatie niet binnen de in artikel 8.18, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet milieubeheer bedoelde termijn kan worden voltooid en in werking gebracht, zodat het college gebruik mocht maken van de in het tweede lid van dat artikel gegeven bevoegdheid om een andere termijn vast te stellen, die daarvoor in de plaats treedt. De beroepsgrond faalt.

NEC-richtlijn

2.5. Greenpeace voert aan dat de vergunning had moeten worden geweigerd omdat de in richtlijn 2001/81/EG inzake nationale emissieplafonds voor bepaalde luchtverontreinigende stoffen (hierna: NEC-richtlijn) voor Nederland vastgestelde, uiterlijk in 2010 te bereiken, emissieplafonds voor NOx en SO2 zullen worden overschreden. Subsidiair voert Greenpeace aan dat het college ten onrechte niet heeft onderzocht of de installatie zodanig kan worden aangepast dat deze niet zal bijdragen aan de overschrijding van de voornoemde emissieplafonds.

Natuur en Milieu en de Milieufederatie, alsmede Vereniging VBV voeren aan dat, nu de in de NEC-richtlijn vastgestelde emissieplafonds voor NOx en SO2 zullen worden overschreden, er aanleiding bestaat om voor deze stoffen eisen te stellen die zijn gebaseerd op de strengste kant van de range van de beste beschikbare technieken, dan wel verder gaan dan toepassing van de beste beschikbare technieken, nu bedoelde emissieplafonds moeten worden beschouwd als een kenmerk van de geografische ligging van de installatie.

2.5.1. Het college stelt in het bestreden besluit dat het in het kader van het bestreden besluit geen afweging kon maken met betrekking tot de emissie van NOx door de installatie in relatie tot het voor Nederland vastgestelde NEC-plafond voor deze stoffen. Volgens het college verzet de in titel 16.3 van de Wet milieubeheer neergelegde regeling voor de handel in NOx-emissierechten zich hiertegen.

Wat betreft de emissie van SO2 stelt het college in het bestreden besluit, onder verwijzing naar het in voorbereiding zijnde convenant ‘SO2-convenant overheid en energiesector’ met onder meer E.On als partij, dat dit convenant zal waarborgen dat het daarin neergelegde deelplafond voor de energiesector niet wordt overschreden, alsmede dat de totale emissie van SO2 in Nederland na 2010 het voor Nederland vastgestelde NEC-plafond voor SO2 naar verwachting niet zal overschrijden.

Voorts betoogt het college dat bij het bestreden besluit, met toepassing van het Beleidsplan Groen, Water en Milieu 2006-2010 van de provincie Zuid-Holland en het Beoordelingskader nieuwe energiecentrales in Rijnmond, mede gelet op de NEC-doelstellingen de strengste emissie-eisen voor NOx en SO2 zijn voorgeschreven die met toepassing van de beste beschikbare technieken binnen de mogelijkheden van de IPPC-richtlijn kunnen worden gehaald. Het college stelt voorts dat de vergunning op het punt van SO2 nog kan worden aangescherpt, mocht het NEC-plafond voor SO2 ondanks het convenant toch worden overschreden.

2.6. Het college betoogt in zijn zienswijze op de concept-prejudiciële vragen dat de Afdeling niet kan toekomen aan de vraag of de betrokken artikelen van de NEC-richtlijn zich voor rechtstreekse toepassing lenen. Daartoe stelt het college dat de beroepen slechts zijn gericht op de vraag of gelet op de dreigende overschrijding van de emissieplafonds de strengst mogelijke emissienormen zijn opgelegd en dat appellanten noch in hun beroepschriften noch ter zitting hebben aangevoerd dat de aanvraag om vergunning rechtstreeks aan de NEC-richtlijn had moeten worden getoetst.

2.6.1. De Afdeling overweegt dat Natuur en Milieu en de Milieufederatie, Greenpeace en Vereniging VBV in beroep hebben aangevoerd dat het college heeft miskend dat de in de NEC-richtlijn gestelde emissieplafonds voor NOx en SO2 zullen worden overschreden. Greenpeace heeft daarbij primair betoogd dat daarom de gevraagde vergunning had moeten worden geweigerd, terwijl Natuur en Milieu en de Milieufederatie, alsmede Vereniging VBV hebben aangevoerd dat strengere voorschriften aan de vergunning hadden moeten worden verbonden. Bij de beoordeling van deze beroepsgronden en dus binnen de omvang van het geschil dient de Afdeling, gelet op haar verplichting ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State in verbinding met artikel 8:69, tweede lid, van de Awb om de rechtsgronden van het beroep ambtshalve aan te vullen, mede de toepasselijke bepalingen van communautair recht te betrekken. Dit houdt tevens in dat de Afdeling verplicht is te beoordelen welke gevolgen aan eventuele schending van deze bepalingen moeten worden verbonden.

2.7. De NEC-richtlijn bevat de volgende hier relevante bepalingen.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de NEC-richtlijn, voor zover hier van belang, beperken de lidstaten uiterlijk in 2010 hun jaarlijkse nationale emissies van de verontreinigende stoffen zwaveldioxide (SO2) en stikstofoxiden (NOx) tot hoeveelheden die niet groter zijn dan de emissieplafonds van bijlage I.

Ingevolge het tweede lid dragen de lidstaten er zorg voor dat de in bijlage I aangegeven emissieplafonds na het jaar 2010 niet worden overschreden.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de NEC-richtlijn, voor zover hier van belang, stellen de lidstaten uiterlijk op 1 oktober 2002 programma’s op voor een geleidelijke reductie van de nationale emissies van de in artikel 4 vermelde verontreinigende stoffen, teneinde uiterlijk in 2010 aan de nationale emissieplafonds van bijlage I te voldoen.

Ingevolge het tweede lid bevatten de nationale programma's informatie over vastgestelde en geplande beleidsopties en maatregelen alsmede kwantitatieve schattingen van de gevolgen van die beleidsopties en maatregelen voor de uitstoot van de verontreinigende stoffen in 2010. Verwachte aanzienlijke veranderingen in de geografische spreiding van de nationale emissies worden aangegeven.

Ingevolge het derde lid worden de nationale programma's zo nodig voor 1 oktober 2006 door de lidstaten bijgesteld en herzien.

Ingevolge artikel 15 van de NEC-richtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om voor 27 november 2002 aan de richtlijn te voldoen.

In bijlage I zijn, voor zover hier van belang, voor Nederland als uiterlijk in 2010 te bereiken nationale emissieplafonds aangegeven: 50 kiloton SO2 en 260 kiloton NOx.

Maatregelen ter implementatie van de NEC-richtlijn

2.8. Ter implementatie van de NEC-richtlijn heeft Nederland onder meer de volgende maatregelen getroffen.

De staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer heeft in het jaar 2002 de Rapportage emissieplafonds verzuring en grootschalige luchtverontreiniging 2002 opgesteld. Door middel van deze rapportage heeft Nederland de Commissie overeenkomstig artikel 8, tweede lid, van de NEC-richtlijn op de hoogte gesteld van zijn nationale programma. In het jaar 2003 heeft voornoemde staatssecretaris de notitie Erop of eronder, Uitvoeringsnotitie emissieplafonds verzuring en grootschalige luchtverontreiniging 2003 opgesteld. In laatstgenoemde notitie zijn de nationale emissieplafonds overgenomen en verdeeld over sectoren.

Ten aanzien van stikstofoxiden en NOx-emissierechten is op 1 juni 2005 titel 16.3 van de Wet milieubeheer in werking getreden, die van toepassing is op inrichtingen waarin zich een of meer installaties bevinden die stikstofoxiden uitstoten. Volgens deze regeling bouwt de drijver van een inrichting in een kalenderjaar emissierechten in stikstofoxiden op per bij algemene maatregel van bestuur aangegeven eenheid verbruikte brandstof of eenheid geproduceerd product. In het daaropvolgende jaar moet de inrichting in beginsel ten minste zoveel emissierechten inleveren als overeenkomt met de veroorzaakte emissie. Titel 16.3 van de Wet milieubeheer voorziet verder in het aankopen en verkopen van emissierechten. Titel 16.3 van de Wet milieubeheer voorziet niet in een emissieplafond.

Op 6 juli 2005 zijn het Besluit uitvoering EG-richtlijn nationale emissieplafonds en de Wet van 16 juni 2005 tot wijziging van de Wet inzake de luchtverontreiniging (uitvoering EG-richtlijn nationale emissieplafonds) in werking getreden.

Ingevolge de artikelen 2 en 3 van het Besluit uitvoering EG-richtlijn nationale emissieplafonds draagt de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer zorg voor de uitvoering van de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 7, eerste lid, en 8, eerste lid, van de NEC-richtlijn.

De wijziging van de Wet luchtverontreiniging betreft een aanpassing van artikel 59 ten aanzien van het berekenen van luchtverontreiniging, alsmede de toevoeging van artikel 59a inzake de opstelling van jaarlijkse nationale emissieprognoses.

Volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van de Wet inzake de Luchtverontreiniging (uitvoering EG-richtlijn nationale emissieplafonds) (TK 2003-2004, 29 422, nr. 3) bestaat de implementatie van de NEC-richtlijn in hoofdzaak uit het treffen van (wettelijke) maatregelen die zijn gericht op de geleidelijke reductie van de nationale emissies van zwaveldioxide, stikstofoxiden, vluchtige organische stoffen en ammoniak. De richtlijn eist volgens de memorie van toelichting dat een nationaal programma wordt opgesteld waarin beleidsopties en maatregelen zijn opgenomen voor de geleidelijke reductie van de nationale emissies van eerdergenoemde luchtverontreinigende stoffen, teneinde uiterlijk in 2010 aan de voor Nederland geldende emissieplafonds te voldoen, en tot het - op basis daarvan - aanscherpen van bestaande regelgeving of het van kracht laten worden van nieuwe regelgeving.

Volgens de transponeringstabel die is opgenomen in deze memorie van toelichting wordt artikel 4 van de NEC-richtlijn geïmplementeerd door middel van de vigerende regelgeving op het gebied van het terugdringen van emissies van luchtverontreinigende stoffen en voorgenomen aanscherpingen daarvan, en nieuwe regelgeving en beleidsinstrumenten die ertoe bijdragen dat de nationale emissieplafonds in 2010 worden bereikt zoals beschreven in het Nationaal Milieubeleidsplan 4 (NMP-4).

In het jaar 2006 heeft het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer de NEC-rapportage 2006, Uitvoeringsnotitie emissieplafonds verzuring en grootschalige luchtverontreiniging 2006, opgesteld. Door middel van deze rapportage heeft Nederland de Commissie overeenkomstig artikel 8, tweede lid, van de NEC-richtlijn op de hoogte gesteld van zijn bijgewerkte nationale programma.

Bij brief van 10 november 2006 heeft de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer het Beoordelingskader nieuwe energiecentrales in Rijnmond aangewezen als een goede basis voor het beoordelen van initiatieven voor nieuwe elektriciteitscentrales in Nederland. Op 25 november 2007 is een wijziging van de Regeling aanwijzing BBT-documenten in werking getreden. Ingevolge artikel 5a.1, tweede lid, van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer samen met de Regeling aanwijzing BBT-documenten, is het tot vergunningverlening bevoegd gezag sindsdien verplicht, voor zover dit document betrekking heeft op onderdelen van of activiteiten binnen de inrichting, bij vergunningverlening rekening te houden met de Oplegnotitie "beste beschikbare technieken voor grote stookinstallaties". Hierin wordt gesteld:

"Voor nieuwe situaties is in het kader van de NEC richtlijn van belang om de BBT bepaling in de IPPC verplichting zo scherp mogelijk in te vullen. Immers, in een groeiende energiebehoefte zal moeten worden voorzien, bij economische groei en bij gelijkblijvende of voor 2020 mogelijk zelfs afnemende emissieplafonds. Dit betekent dat de emissieruimte voor de nieuwe installaties gevonden moet worden binnen het bestaande plafond. Om de daaruit volgende schaarste aan emissieruimte voor bestaande installaties draaglijk te houden, is het noodzakelijk om nieuwe installaties op een zo laag mogelijk emissieniveau te stellen. Dit uitgangspunt wordt door de industrie breed gedragen. De bestaande situaties moeten voldoen aan de IPPC verplichting met de toepassing van de BBT bepaling. Voor nieuw te bouwen elektrisch vermogen is dit in een breed kader reeds geconcretiseerd en heeft dit geleid tot een beoordelingskader voor nieuwe energiecentrales [te weten: het Beoordelingskader nieuwe energiecentrales in Rijnmond]. Dit beoordelingskader is daarmee het kader voor de vergunningverlening voor nieuwe energiecentrales. Hierbij is de onderkant van de BREF range als norm gekozen, de schoonst mogelijke beschikbare technieken worden hiermee verplicht gesteld."

Wat SO2 betreft hebben de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de colleges van gedeputeerde staten van de Nederlandse provincies, de Federatie van Energiebedrijven in Nederland, de Nederlandse Vereniging voor Marktwerking in Energie en zes Nederlandse energiebedrijven - waaronder E.on Benelux Holding b.v., RWE Energy Nederland N.V. en Electrabel Nederland N.V. - op 26 juni 2008, dus na het bestreden besluit, het ‘SO2¬-convenant overheid en energiesector’ gesloten (Staatscourant 16 juli 2008, nr. 135, p. 20). Ingevolge artikel 1 van het convenant is er gedurende de convenantperiode een sectorplafond SO2 voor energiecentrales, dat 13,5 kiloton SO2 gemiddeld per jaar bedraagt.

2.8.1. Omtrent de resultaten die met de maatregelen ter implementatie van de NEC-richtlijn zullen worden behaald, overweegt de Afdeling als volgt.

Het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer vermeldt in de NEC-rapportage 2006, Uitvoeringsnotitie emissieplafonds verzuring en grootschalige luchtverontreiniging 2006 (p.15), dat, ook als nieuwe inzichten en het nog niet door het Milieu- en Natuur Planbureau verdisconteerde pijplijnbeleid in aanmerking worden genomen, voor NOx en SO2 beleidstekorten resteren. De Afdeling begrijpt dat hiermee wordt bedoeld dat door het ontbreken van voldoende doeltreffend beleid en maatregelen de voor Nederland geldende nationale emissieplafonds voor NOx en SO2 zullen worden overschreden.

Het rapport van AEA Energy & Environment, Evaluation of national plans submitted under the National Emission Ceilings Directive 2001/81/EC - Synthesis Report Final, van maart 2008 (p. 3), dat in opdracht van de Europese Commissie is opgesteld, vermeldt dat Nederland in het jaar 2010 volgens schatting ook met aanvullend, gepland beleid en maatregelen de emissieplafonds voor NOx en SO2 niet zal halen.

Het Planbureau voor de Leefomgeving (hierna: het PBL) vermeldt in de Milieubalans 2008 (p. 103, tabel 3.3.1) dat de in de NEC-richtlijn voor Nederland gestelde plafonds voor NOx en SO2 volgens de ramingen bij vastgesteld beleid in 2010 waarschijnlijk worden overschreden.

Het college heeft in zijn reactie op de concept-prejudiciële vragen een brief van de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 1 april 2009 meegezonden, onder bijvoeging van een "Toelichting PBL op emissiecijfers (maart 2009)". De minister stelt dat het halen van de plafonds door het formuleren van een adequaat pakket aan maatregelen tot en met 2010 voldoende zeker is gesteld. De minister voegt daaraan toe dat zij voor de periode na 2010 met een voorstel voor aanvulling van de milieuregelgeving zal komen. De toelichting van het PBL bevat emissiecijfers die zijn ontleend aan nog te publiceren geactualiseerde ramingen voor 2008-2020.

Volgens deze ramingen wordt het nationale plafond voor NOx in 2010 overschreden, waarbij is uitgegaan van een economische groei van 3% per jaar. Volgens het PBL bestaat er een gerede kans dat de huidige kredietcrisis tot 10-20% lagere emissies van NOx leidt, waarmee Nederland in 2010 ruim onder het nationale plafond voor NOx zou komen. Dit is een inschatting, die niet is onderbouwd.

Voor de Afdeling is gelet op een en ander niet aannemelijk dat het vastgesteld beleid en de getroffen maatregelen toereikend zijn om te voorkomen dat in het jaar 2010 en de periode na 2010 het nationale plafond voor NOx wordt overschreden.

Het PBL stelt dat voor 2008-2020 de SO2-raming ten opzichte van de in 2008 gepubliceerde raming fors naar beneden moet worden bijgesteld en dat het nationale plafond voor SO2 in 2010 ruimschoots zal worden gehaald, in het bijzonder omdat de drie in de raming van 2008 meegenomen nieuwe kolencentrales waarvoor vergunningen zijn afgegeven - de onderhavige kolencentrale van E.On op de Maasvlakte en de in de verwijzingsuitspraken van heden in de zaken nrs. 200800181/1/M1 en 200803143/1/M1 bedoelde kolencentrales van RWE aan de Eemshaven en Electrabel op de Maasvlakte - pas na 2010 in gebruik worden genomen. De SO2-emissies zullen volgens het PBL na het in gebruik nemen van de nieuwe kolencentrales in de jaren na 2010 weer toenemen. Het PBL geeft geen ramingen voor de SO2-emissies in de jaren 2011 tot en met 2014. Het raamt wel dat het nationale plafond voor SO2 in het jaar 2015 niet zal worden overschreden.

Voor de Afdeling is gelet op een en ander niet aannemelijk dat het vastgestelde beleid en de getroffen maatregelen toereikend zijn om te voorkomen dat, althans in de jaren 2011 tot en met 2014, het nationale plafond voor SO2 wordt overschreden.

Dat, zoals het college heeft betoogd, het sectorplafond voor de energiesector, zoals gesteld in de notitie Erop of eronder, Uitvoeringsnotitie emissieplafonds verzuring en grootschalige luchtverontreiniging 2003, niet zal worden overschreden, is hierbij niet van belang, aangezien in het kader van de NEC-richtlijn bepalend is of de nationale emissieplafonds worden gehaald.

2.8.2. Gelet op de rechtsoverwegingen 2.8 tot en met 2.8.1 waren het beleid en de maatregelen die ten tijde van het nemen van het bestreden besluit waren vastgesteld naar het oordeel van de Afdeling niet toereikend om het uiterlijk in het jaar 2010 en de jaren daarna beoogde resultaat te behalen, zodat de volledige toepassing van artikel 4 van de NEC-richtlijn ten tijde van het bestreden besluit niet daadwerkelijk was verzekerd. Evenmin is aannemelijk dat dit thans het geval is. Het college heeft echter, hoewel bij het bestreden besluit vergunning is verleend voor een installatie waarvan de jaarvracht 923 ton SO2 en 1.535 ton NOx bedraagt - dat is 1,8% respectievelijk 0,6% van de nationale emissieplafonds voor SO2 en NOx - geen aanleiding gezien de vergunning te weigeren of nadere voorschriften of beperkingen aan de vergunning te verbinden.

Noodzaak tot het stellen van prejudiciële vragen

2.9. Naar aanleiding van de betogen van Natuur en Milieu en de Milieufederatie, Greenpeace en Vereniging VBV moet de Afdeling beoordelen of het bestreden besluit zich in zoverre verdraagt met de NEC-richtlijn. Gelet op de rechtspraak van het Hof ziet de Afdeling zich hierbij geplaatst voor verschillende vragen over de uitleg van het communautaire recht.

In de eerste plaats de vraag of de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie meebrengt dat het nationale recht zodanig kan en moet worden uitgelegd dat het niet leidt tot een resultaat dat in strijd is met het door de NEC-richtlijn beoogde resultaat.

In de tweede plaats rijst de vraag welke de verplichtingen voor de lidstaten op grond van de NEC-richtlijn zijn bij overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en NOx, en wat voor rechten particulieren aan de NEC-richtlijn kunnen ontlenen bij overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en NOx.

De rechtspraak van het Hof biedt over deze vragen niet voldoende duidelijkheid. Nu de Afdeling beantwoording van deze vragen voor de beslechting van het geschil noodzakelijk acht, ziet zij aanleiding hierover de hieronder geformuleerde en toegelichte prejudiciële vragen 1 tot en met 6 te stellen.

RICHTLIJNCONFORME INTERPRETATIE (VRAAG 1)

2.10. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof (arrest van 10 april 1984, Von Colson en Kamann, 14/83, Jur. 1984, p. 1891; arrest van 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jur. 1990, p. I-4135) moet bij de toepassing van nationaal recht, de nationale rechter dit recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat, hoewel het door het gemeenschapsrecht opgelegde beginsel van richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht in de eerste plaats de ter uitvoering van de betrokken richtlijn ingevoerde nationale bepalingen betreft, het echter niet beperkt blijft tot de uitleg van deze bepalingen, maar het vereist dat de nationale rechter het gehele nationale recht in beschouwing neemt om te beoordelen in hoeverre dit zodanig kan worden toegepast dat het niet tot een resultaat leidt dat in strijd is met het door de richtlijn beoogde resultaat (arrest van 5 oktober 2004, Pfeiffer, gevoegde zaken C-397/01 tot en met C-403/01, Jur. 2004, p. I-8835).

2.10.1. Ingevolge artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet milieubeheer is het verboden zonder daartoe verleende vergunning een inrichting waartoe een gpbv-installatie behoort te veranderen of de werking daarvan te veranderen. Onder gpbv-installatie wordt verstaan een installatie als bedoeld in bijlage 1 van richtlijn 96/61/EG inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging (thans: richtlijn 2008/1/EG inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging).

Ingevolge artikel 8.4, eerste lid, van de Wet milieubeheer, voor zover hier van belang, kan het bevoegd gezag, indien een vergunning wordt aangevraagd als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, onder b, voor het veranderen van een inrichting of van de werking daarvan en voor die inrichting al een of meer vergunningen krachtens deze wet zijn verleend, uit eigen beweging of op verzoek, bepalen dat een vergunning moet worden aangevraagd voor die verandering en voor het in werking hebben na die verandering van de gehele inrichting of onderdelen daarvan, waarmee die verandering samenhangt.

Ingevolge artikel 8.8, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet milieubeheer betrekt het bevoegd gezag bij de beslissing op de aanvraag in ieder geval de bestaande toestand van het milieu, voor zover de inrichting daarvoor gevolgen kan veroorzaken en de gevolgen voor het milieu, mede in hun onderlinge samenhang bezien, die de inrichting kan veroorzaken, mede gezien haar technische kenmerken en haar geografische ligging.

Artikel 8.10, eerste lid, van de Wet milieubeheer bepaalt dat de vergunning slechts in het belang van de bescherming van het milieu kan worden geweigerd. Het tweede lid, aanhef en onder a, van dit artikel bepaalt dat de vergunning in ieder geval wordt geweigerd indien door verlening daarvan niet kan worden bereikt dat in de inrichting ten minste de voor de inrichting in aanmerking komende beste beschikbare technieken worden toegepast.

Ingevolge artikel 8.11, tweede lid, van de Wet milieubeheer kan een vergunning in het belang van de bescherming van het milieu onder beperkingen worden verleend. Ingevolge het derde lid van dit artikel worden in het belang van het bereiken van een hoog niveau van bescherming van het milieu aan de vergunning de voorschriften verbonden die nodig zijn om de nadelige gevolgen die de inrichting voor het milieu kan veroorzaken, te voorkomen of, indien dat niet mogelijk is, zoveel mogelijk - bij voorkeur bij de bron - te beperken en ongedaan te maken. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat in de inrichting ten minste de voor de inrichting in aanmerking komende beste beschikbare technieken worden toegepast. Uit artikel 8.11, tweede en derde lid, volgt dat de vergunning moet worden geweigerd indien de nadelige gevolgen die de inrichting voor het milieu kan veroorzaken door het stellen van voorschriften en beperkingen niet kunnen worden voorkomen dan wel niet voldoende kunnen worden beperkt.

Ingevolge artikel 8.12b, aanhef en onder e, van de Wet milieubeheer, worden aan de vergunning in ieder geval de voor de betrokken inrichting in aanmerking komende voorschriften verbonden met betrekking tot het voorkomen dan wel zo veel mogelijk beperken van door de inrichting veroorzaakte verontreinigingen over lange afstand of grensoverschrijdende verontreinigingen.

In de Wet milieubeheer noch elders in de Nederlandse wetgeving is uitdrukkelijk bepaald dat bij de beslissing op de aanvraag om een milieuvergunning de nationale emissieplafonds van de NEC-richtlijn in acht moeten worden genomen.

2.10.2. De in rechtsoverweging 2.10.1 aangehaalde bepalingen van de Wet milieubeheer strekken mede tot implementatie van richtlijn 96/61/EG, thans richtlijn 2008/1/EG.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, van richtlijn 96/61/EG, thans richtlijn 2008/1/EG, voor zover hier van belang, controleren de lidstaten of de vergunning alle maatregelen omvat die ter vervulling van de vergunningsvoorwaarden van de artikelen 3 en 10 nodig zijn om de bescherming van lucht, water en bodem te waarborgen en aldus een hoog niveau van bescherming van het milieu in zijn geheel te bereiken.

Ingevolge artikel 9, derde lid, van richtlijn 96/61/EG, thans richtlijn 2008/1/EG, voor zover hier van belang, bevat de vergunning emissiegrenswaarden voor de verontreinigende stoffen, met name die van bijlage III, die in significante hoeveelheden uit de betrokken installatie kunnen vrijkomen, gelet op hun aard en hun potentieel voor overdracht van verontreiniging tussen milieucompartimenten (water, lucht en bodem).

Ingevolge artikel 9, vierde lid, van richtlijn 96/61/EG, thans richtlijn 2008/1/EG, voor zover hier van belang, zijn de emissiegrenswaarden, bedoeld in lid 3, gebaseerd op de beste beschikbare technieken, met inachtneming van de technische kenmerken en de geografische ligging van de betrokken installatie, alsmede de plaatselijke milieuomstandigheden. De vergunningsvoorwaarden bevatten in ieder geval bepalingen betreffende de minimalisering van de verontreiniging over lange afstand of van de grensoverschrijdende verontreiniging en waarborgen een hoog niveau van bescherming van het milieu in zijn geheel.

De Afdeling ziet zich gesteld voor de vraag of de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie meebrengt dat de in de Wet milieubeheer omgezette verplichtingen van richtlijn 96/61/EG, thans richtlijn 2008/1/EG, zodanig kunnen en moeten worden uitgelegd dat bij de beslissing op de aanvraag om een milieuvergunning de nationale emissieplafonds voor SO2 en NOx van de NEC-richtlijn ten volle in acht moeten worden genomen, in het bijzonder voor zover het de verplichtingen van artikel 9, vierde lid, van richtlijn 96/61/EG, thans 2008/1/EG, betreft om de geografische ligging van de betrokken installatie alsmede de plaatselijke milieuomstandigheden in acht te nemen en/of om vergunningvoorschriften te stellen betreffende de minimalisering van de verontreiniging over lange afstand of van de grensoverschrijdende verontreiniging en om een hoog niveau van bescherming van het milieu in zijn geheel te waarborgen.

Vraag 1:

Brengt de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie mee dat de in de Wet milieubeheer omgezette verplichtingen van richtlijn 96/61/EG inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging (thans: richtlijn 2008/1/EG inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging), zodanig kunnen en moeten worden uitgelegd dat bij de beslissing op de aanvraag om een milieuvergunning de nationale emissieplafonds voor SO2 en NOx van de NEC-richtlijn ten volle in acht moeten worden genomen, in het bijzonder voor zover het de verplichtingen van artikel 9, vierde lid, van richtlijn 96/61/EG, thans 2008/1/EG, betreft?

VERPLICHTINGEN VAN DE LIDSTAAT OP GROND VAN DE NEC-RICHTLIJN (VRAGEN 2 EN 3)

2.11. De NEC-richtlijn diende op 27 november 2002 te zijn omgezet. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit van 26 oktober 2007 was de implementatieperiode verstreken. De in artikel 4, eerste lid, van de NEC-richtlijn bedoelde periode van 27 november 2002 tot 31 december 2010, na afloop waarvan de lidstaten de emissies tot de bedoelde hoeveelheden dienen te hebben beperkt, was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog niet verstreken.

Het bestreden besluit tot vergunningverlening is genomen vóór afloop van de in artikel 4 van de NEC-richtlijn bedoelde periode, maar uit de onderhavige aanvraag om vergunning vloeit voort dat de installatie op zijn vroegst in het jaar 2012 in gebruik wordt gesteld. Het besluit heeft dus betrekking op een situatie na het jaar 2010.

2.11.1. Het Hof heeft geoordeeld dat een lidstaat zich gedurende de implementatieperiode van een richtlijn moet onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen (arrest van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Jur. 1997, p. I-7411).

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat voor een overgangsperiode, tijdens welke de lidstaten hun nationale systemen mogen blijven toepassen ofschoon deze niet in overeenstemming zijn met een richtlijn, geldt dat de lidstaten zich gedurende deze termijn dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen (arrest van 10 november 2005, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie tegen College voor de toelating van bestrijdingsmiddelen, C-316/04, Jur. 2005, p. I-9759).

2.11.2. De Afdeling ziet zich gesteld voor de vraag of de plicht van een lidstaat om zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door een richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen, gelet op voornoemde rechtspraak van het Hof, ook geldt gedurende de in artikel 4, eerste lid, van de NEC-richtlijn bedoelde periode van 27 november 2002 tot 31 december 2010.

2.11.3. Voorts ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag of gedurende bedoelde periode van 27 november 2002 tot 31 december 2010, indien overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx dreigt of optreedt na afloop van die periode, positieve verplichtingen op de betrokken lidstaat rusten, hetzij naast vorenbedoelde onthoudingsplicht, hetzij in plaats daarvan.

2.11.4. Verder ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag of bij de beantwoording van vorenstaande vragen van belang is dat uit de aanvraag om een milieuvergunning voortvloeit dat de vergunde installatie op zijn vroegst in het jaar 2011 in gebruik wordt gesteld. De onderhavige installatie wordt op zijn vroegst in het jaar 2012 in gebruik gesteld.

Vraag 2:

a. Geldt de plicht van een lidstaat zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door een richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar brengen, ook gedurende de in artikel 4, eerste lid, van de NEC-richtlijn bedoelde periode van 27 november 2002 tot 31 december 2010?

b. Gelden er, gedurende bedoelde periode van 27 november 2002 tot 31 december 2010, naast of in plaats van bedoelde onthoudingsplicht positieve verplichtingen voor de betrokken lidstaat indien overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx van de NEC-richtlijn dreigt of optreedt na afloop van bedoelde periode?

c. Is bij de beantwoording van de vragen 2.a en 2.b van belang dat uit een aanvraag om een milieuvergunning voor een installatie die bijdraagt aan overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx van de NEC-richtlijn, voortvloeit dat de installatie op zijn vroegst in het jaar 2011 in gebruik wordt gesteld?

2.12. De Afdeling overweegt vervolgens dat artikel 4 van de NEC-richtlijn onvoorwaardelijk voorschrijft hoe groot de som van de nationale emissies van, voor zover hier van belang, NOx respectievelijk SO2 in en na het jaar 2010 ten hoogste mag zijn. Ten aanzien van de installatie waarvoor bij het bestreden besluit vergunning is verleend, zijn geen waarborgen gesteld dat die installatie niet bijdraagt aan overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor NOx respectievelijk SO2. De Afdeling ziet zich gesteld voor de vraag of, indien voor de lidstaat verplichtingen gelden als bedoeld in de vragen 2.a en/of 2.b, deze verplichtingen meebrengen, dat de lidstaat de aangevraagde milieuvergunning moet weigeren of daaraan nadere voorschriften of beperkingen moet verbinden, als waarborgen ontbreken dat de installatie niet bijdraagt aan overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx. Daarbij vraagt de Afdeling zich af of van belang is in welke mate de installatie bijdraagt aan die overschrijding of dreigende overschrijding.

2.12.1. Bij het vorenstaande overweegt de Afdeling dat, ook al wordt door artikel 4 van de NEC-richtlijn een onvoorwaardelijk resultaat voorgeschreven, gelet op artikel 6 van de NEC-richtlijn zou kunnen worden geoordeeld dat de lidstaten over een beoordelingsmarge beschikken om binnen het kader van de nationale programma’s beleidsopties en maatregelen vast te stellen voor een geleidelijke reductie van de nationale emissies van de in artikel 4 vermelde verontreinigende stoffen, teneinde uiterlijk in het jaar 2010 aan de nationale emissieplafonds te voldoen. In dit verband ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag of de lidstaat, ook bij overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx, een beoordelingsmarge heeft om de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat te bewerkstelligen, door niet de vergunning te weigeren of daaraan nadere voorschriften of beperkingen te verbinden, maar in plaats daarvan andere maatregelen, zoals compensaties elders, te treffen.

Vraag 3:

a. Brengen de in vraag 2 bedoelde verplichtingen mee dat, als waarborgen ontbreken dat de installatie waarvoor een milieuvergunning is gevraagd niet bijdraagt aan overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx van de NEC-richtlijn, de lidstaat de aangevraagde milieuvergunning moet weigeren of daaraan nadere voorschriften of beperkingen moet verbinden? Is bij de beantwoording van deze vraag van belang in welke mate de installatie bijdraagt aan die overschrijding of dreigende overschrijding?

b. Of vloeit uit de NEC-richtlijn voort dat een lidstaat, ook bij overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx, een beoordelingsmarge heeft om de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat te bewerkstelligen, door niet de vergunning te weigeren of daaraan nadere voorschriften of beperkingen te verbinden, maar in plaats daarvan andere maatregelen, zoals compensaties elders, te treffen?

MOGELIJKHEDEN VOOR PARTICULIEREN ZICH OP DE NEC-RICHTLIJN TE BEROEPEN (VRAGEN 4, 5 EN 6)

2.13. Ten aanzien van de mogelijkheden voor particulieren om zich op een richtlijn te beroepen is allereerst het leerstuk van de rechtstreekse werking van betekenis. De Afdeling vraagt zich af of als uitvloeisel van dat leerstuk of daarnaast geldt dat een particulier - waaronder mede te verstaan een particuliere organisatie - voor zover op de lidstaat verplichtingen rusten als bedoeld in de vragen 2 en 3, de naleving van deze verplichtingen voor de nationale rechter kan inroepen. De rechtspraak van het Hof ter zake van de onthoudingsplicht geeft hierover geen duidelijkheid.

Vraag 4:

Kan een particulier, voor zover op de lidstaat verplichtingen rusten als bedoeld in de vragen 2 en 3, de naleving van die verplichtingen voor de nationale rechter inroepen?

2.14. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet ter bepaling van de werking van een richtlijn onderscheid worden gemaakt tussen correcte en incorrecte implementatie van de richtlijn. In geval van correcte implementatie bereikt de werking van een richtlijn de particulieren via de door de betrokken lidstaat getroffen uitvoeringsmaatregelen. Slechts indien een richtlijn, na afloop van de implementatieperiode, niet, niet tijdig of onjuist is geïmplementeerd, kan een particulier een rechtstreeks beroep op die richtlijn doen en dan nog alleen op de bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn bepaald (arrest van 19 januari 1982, Becker, 8/81, Jur. 1982, p. 59 e.v. op p. 70-71).

Voorts volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat de uitvoering van een richtlijn de volledige toepassing ervan moet verzekeren. Het Hof heeft overwogen dat de vaststelling van nationale maatregelen die een richtlijn naar behoren uitvoeren, niet tot gevolg heeft dat de richtlijn niet langer gevolgen heeft, en dat een lidstaat ook na vaststelling van deze maatregelen gehouden blijft daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn te verzekeren. Derhalve kunnen particulieren zich voor de nationale rechter tegenover de staat beroepen op bepalingen van een richtlijn die inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende precies zijn, in alle gevallen waarin de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk verzekerd is, dit wil zeggen niet alleen in geval van niet-uitvoering of onjuiste uitvoering van deze richtlijn, maar ook ingeval de nationale maatregelen die de betrokken richtlijn naar behoren uitvoeren niet zodanig worden toegepast dat het met de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt (arrest van 11 juli 2002, Marks & Spencer, C-62/00, Jur. 2002, p. I-6358-6359, ov. 26-27).

2.14.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de lidstaten over een beoordelingsmarge beschikken, voor de rechter niet de mogelijkheid uitsluit om te toetsen of de nationale instanties de grenzen van deze beoordelingsmarge niet hebben overschreden (arrest van 24 oktober 1996, Kraaijeveld e.a., C-72/95, Jur. 1996, p. I-5403, ov. 59).

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat in alle gevallen waarin de niet-naleving van door de richtlijnen inzake de lucht- en drinkwaterkwaliteit vereiste maatregelen die strekken ter bescherming van de volksgezondheid, gevaar kan opleveren voor de gezondheid van personen, de betrokkenen zich moeten kunnen beroepen op de daarin vervatte dwingende voorschriften (arrest van 25 juli 2008, Janecek, C-237/07, ov. 38).

In hetzelfde arrest heeft het Hof geoordeeld dat artikel 7, derde lid, van richtlijn 96/62/EG van de Raad van 27 september 1996 inzake de beoordeling en het beheer van de luchtkwaliteit, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1882/2003 van het Europees Parlement en de Raad van 29 september 2003, aldus moet worden uitgelegd dat bij een dreigende overschrijding van de grenswaarden of alarmdrempels, particulieren die rechtstreeks worden getroffen, moeten kunnen bewerkstelligen dat de bevoegde nationale autoriteiten een actieplan opstellen, ook wanneer zij, krachtens nationaal recht, beschikken over andere mogelijkheden om deze autoriteiten maatregelen te doen uitvaardigen ter bestrijding van luchtverontreiniging. Tevens heeft het Hof in dit arrest overwogen dat hoewel de lidstaten beschikken over een beoordelingsmarge, artikel 7, derde lid, van richtlijn 96/62 aan de uitoefening hiervan grenzen stelt, die voor de nationale rechterlijke instanties kunnen worden ingeroepen, wanneer het gaat om de vraag of de in het actieplan op te nemen maatregelen - rekening houdend met het evenwicht dat moet worden bewaard tussen de verschillende betrokken openbare en particuliere belangen - afdoende zijn met het oog op de doelstelling van verkleining van het risico van overschrijding en beperking van de duur ervan.

De Afdeling vermeldt de rechtspraak over richtlijn 96/62/EG omdat de werking van deze richtlijn in niet onbelangrijke mate overeenstemt met de werking van de NEC-richtlijn.

2.14.2. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.11 is overwogen, was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit de implementatieperiode van de NEC-richtlijn verstreken, maar volgt uit artikel 4, eerste lid, van de NEC-richtlijn dat de lidstaten de emissies eerst na afloop van de periode van 27 november 2002 tot 31 december 2010 tot de bedoelde hoeveelheden dienen te hebben beperkt. Deze laatste periode was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog niet verstreken. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.11 is overwogen, vloeit uit de onderhavige aanvraag om een milieuvergunning voort dat de installatie op zijn vroegst in het jaar 2012 in gebruik wordt gesteld.

2.14.3. De Afdeling ziet zich daarom gesteld voor de vraag of een particulier een rechtstreeks beroep op artikel 4 van de NEC-richtlijn kan doen, en zo ja, of dat dan mogelijk is vanaf het aflopen van de implementatiedatum (27 november 2002) of pas vanaf het aflopen van de in dat artikel bedoelde periode (31 december 2010).

Daarbij ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag of bij de beantwoording van die vraag van belang is dat uit de aanvraag om een milieuvergunning voortvloeit dat de vergunde installatie op zijn vroegst in het jaar 2011 in gebruik wordt gesteld.

Vraag 5:

a. Kan een particulier een rechtstreeks beroep doen op artikel 4 van de NEC-richtlijn?

b. Zo ja, is een rechtstreeks beroep mogelijk vanaf 27 november 2002 of pas vanaf 31 december 2010? Is bij de beantwoording van deze vraag van belang dat uit de aanvraag om een milieuvergunning voortvloeit dat de installatie op zijn vroegst in het jaar 2011 in gebruik wordt gesteld?

2.15. Voorts ziet de Afdeling zich gesteld voor de vraag wat voor rechten aan een particulier meer in het bijzonder toekomen wanneer de volledige toepassing van artikel 4 van de NEC-richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd.

Zoals in het voorafgaande werd overwogen, schrijft artikel 4 van de NEC-richtlijn onvoorwaardelijk voor hoe groot de som van de nationale emissies in en na het jaar 2010 ten hoogste mag zijn. Deze bepaling zou derhalve op zichzelf als onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig in de zin van voornoemd arrest Becker kunnen worden gekwalificeerd. Gelet op artikel 6 van de NEC-richtlijn zou echter, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.12.1 is overwogen, kunnen worden geoordeeld dat de lidstaten over een beoordelingsmarge beschikken om binnen het kader van de nationale programma’s beleidsopties en maatregelen vast te stellen voor een geleidelijke reductie van de nationale emissies van de in artikel 4 vermelde verontreinigende stoffen, teneinde uiterlijk in het jaar 2010 aan de nationale emissieplafonds te voldoen. Wat deze beoordelingsmarge betreft acht de Afdeling de situatie vergelijkbaar met die in de arresten Kraaijeveld en Janecek.

De vraag is derhalve of uit het door artikel 4 van de NEC-richtlijn voorgeschreven resultaat een voldoende nauwkeurig te bepalen recht of aanspraak is af te leiden voor een particulier jegens de lidstaat op specifieke maatregelen die ertoe bijdragen om aan de nationale emissieplafonds te voldoen. Zo zou de door Greenpeace genoemde weigering van de vergunning voor deze specifieke installatie één van de maatregelen kunnen zijn die helpen het door artikel 4 van de NEC-richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken. Maar de lidstaat zou evenzeer ruimte kunnen hebben om het resultaat op andere, door hem mogelijk doelmatiger geachte, wijze te bereiken, bijvoorbeeld door vergunningverlening gepaard te laten gaan met emissiereductie bij deze bron of compensatie bij andere bronnen. De Afdeling vraagt zich dan ook af of artikel 4 van de NEC-richtlijn, mede gezien de beoordelingsmarge vervat in artikel 6, zich naar zijn aard - nu het gaat om een totaal emissieplafond voor de gehele lidstaat - leent om door een particulier te worden ingeroepen als aanspraak op een specifieke maatregel met betrekking tot een specifieke installatie in een lidstaat.

2.15.1. Gelet op rechtsoverweging 2.15 rijzen de volgende vragen.

In de eerste plaats vraagt de Afdeling zich af of een particulier aan artikel 4 van de NEC-richtlijn een algemene aanspraak kan ontlenen op het vaststellen, door de betrokken lidstaat, van een pakket van maatregelen waarmee uiterlijk in 2010 de jaarlijkse nationale emissies van SO2 en NOx worden beperkt tot hoeveelheden die niet groter zijn dan de nationale emissieplafonds van de NEC-richtlijn, dan wel, indien dat niet lukt, een pakket maatregelen waarmee die emissies zo spoedig mogelijk nadien tot die hoeveelheden worden beperkt.

In de tweede plaats vraagt de Afdeling zich af of een particulier aan artikel 4 van deze richtlijn concrete aanspraken kan ontlenen op het treffen, door de betrokken lidstaat, van specifieke maatregelen ten aanzien van een individuele installatie - bijvoorbeeld in de vorm van een weigering van de vergunning of het verbinden van nadere voorschriften of beperkingen aan de vergunning - die ertoe bijdragen dat uiterlijk in het jaar 2010 de jaarlijkse nationale emissies van SO2 en NOx worden beperkt tot hoeveelheden die niet groter zijn dan de nationale emissieplafonds van de NEC-richtlijn, dan wel, indien dat niet lukt, specifieke maatregelen die ertoe bijdragen dat die emissies zo spoedig mogelijk nadien tot die hoeveelheden worden beperkt.

Ten slotte vraagt de Afdeling zich af of bij de beantwoording van deze vragen van belang is in welke mate de installatie bijdraagt aan die overschrijding of dreigende overschrijding.

Vraag 6:

Kan, meer in het bijzonder, indien het verlenen van een milieuvergunning en/of andere maatregelen bijdragen aan overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx van de NEC-richtlijn, een particulier aan artikel 4 van deze richtlijn:

a. een algemene aanspraak ontlenen op het vaststellen, door de betrokken lidstaat, van een pakket van maatregelen waarmee uiterlijk in 2010 de jaarlijkse nationale emissies van SO2 en NOx worden beperkt tot hoeveelheden die niet groter zijn dan de nationale emissieplafonds van de NEC-richtlijn, dan wel, indien dat niet lukt, een pakket van maatregelen waarmee die emissies zo spoedig mogelijk nadien tot die hoeveelheden worden beperkt?

b. concrete aanspraken ontlenen op het treffen, door de betrokken lidstaat, van specifieke maatregelen ten aanzien van een individuele installatie - bijvoorbeeld in de vorm van een weigering van de vergunning of het verbinden van nadere voorschriften of beperkingen aan de vergunning - die ertoe bijdragen dat uiterlijk in het jaar 2010 de jaarlijkse nationale emissies van SO2 en NOx worden beperkt tot hoeveelheden die niet groter zijn dan de nationale emissieplafonds van de NEC-richtlijn, dan wel, indien dat niet lukt, specifieke maatregelen die ertoe bijdragen dat die emissies zo spoedig mogelijk nadien tot die hoeveelheden worden beperkt?

c. Is bij de beantwoording van de vragen 6.a en 6.b van belang in welke mate de installatie bijdraagt aan die overschrijding of dreigende overschrijding?

Slot

2.16. Gezien het vorenstaande zal de behandeling van de beroepen worden geschorst totdat het Hof uitspraak heeft gedaan.

2.17. Natuur en Milieu en de Milieufederatie, alsmede Greenpeace hebben in hun reactie op het voornemen van de Afdeling om een prejudiciële beslissing te vragen, verzocht om in de tussenuitspraak waarin de vragen worden neergelegd, het bestreden besluit met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen.

2.17.1. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State in verbinding met artikel 8:75, vijfde lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling zo nodig een voorlopige voorziening treffen. In het laatste geval bepaalt de Afdeling het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.

2.17.2. Het verzoek van Natuur en Milieu en de Milieufederatie, alsmede Greenpeace strekt ertoe bij onderhavige uitspraak een voorlopige voorziening te treffen. Een omvattende beoordeling van dit verzoek zou een nadere zitting vergen. Dit zou tot verdere vertraging bij het vragen van een prejudiciële beslissing leiden, hetgeen de Afdeling onwenselijk acht. Er bestaat te allen tijde de mogelijkheid de voorzitter van de Afdeling op de voet van artikel 8:81 van de Awb om een voorlopige voorziening te verzoeken. Nu niet valt te verwachten dat een zodanig gebruik van de vergunning zal worden gemaakt dat op korte termijn een situatie ontstaat die in de praktijk onomkeerbaar is, ziet de Afdeling bij afweging van de betrokken belangen geen termen om het bestreden besluit thans te schorsen.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep van de stichting Stichting Greenpeace Nederland niet-ontvankelijk, voor zover dit betrekking heeft op externe veiligheid;

II. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen:

1. Brengt de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie mee dat de in de Wet milieubeheer omgezette verplichtingen van richtlijn 96/61/EG inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging (thans: richtlijn 2008/1/EG inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging), zodanig kunnen en moeten worden uitgelegd dat bij de beslissing op de aanvraag om een milieuvergunning de nationale emissieplafonds voor SO2 en NOx van richtlijn 2001/81/EG inzake nationale emissieplafonds voor bepaalde luchtverontreinigende stoffen (hierna: de NEC-richtlijn) ten volle in acht moeten worden genomen, in het bijzonder voor zover het de verplichtingen van artikel 9, vierde lid, van richtlijn 96/61/EG, thans 2008/1/EG, betreft?

2.a. Geldt de plicht van een lidstaat zich te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door een richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar brengen, ook gedurende de in artikel 4, eerste lid, van de NEC-richtlijn bedoelde periode van 27 november 2002 tot 31 december 2010?

2.b. Gelden er, gedurende bedoelde periode van 27 november 2002 tot 31 december 2010, naast of in plaats van bedoelde onthoudingsplicht positieve verplichtingen voor de betrokken lidstaat indien overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx van de NEC-richtlijn dreigt of optreedt na afloop van bedoelde periode?

2.c. Is bij de beantwoording van de vragen 2.a en 2.b van belang dat uit een aanvraag om een milieuvergunning voor een installatie die bijdraagt aan overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx van de NEC-richtlijn, voortvloeit dat de installatie op zijn vroegst in het jaar 2011 in gebruik wordt gesteld?

3.a. Brengen de in vraag 2 bedoelde verplichtingen mee dat, als waarborgen ontbreken dat de installatie waarvoor een milieuvergunning is gevraagd niet bijdraagt aan overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx van de NEC-richtlijn, de lidstaat de aangevraagde milieuvergunning moet weigeren of daaraan nadere voorschriften of beperkingen moet verbinden? Is bij de beantwoording van deze vraag van belang in welke mate de installatie bijdraagt aan die overschrijding of dreigende overschrijding?

3.b. Of vloeit uit de NEC-richtlijn voort dat een lidstaat, ook bij overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx, een beoordelingsmarge heeft om de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat te bewerkstelligen, door niet de vergunning te weigeren of daaraan nadere voorschriften of beperkingen te verbinden, maar in plaats daarvan andere maatregelen, zoals compensaties elders, te treffen?

4. Kan een particulier, voor zover op de lidstaat verplichtingen rusten als bedoeld in de vragen 2 en 3, de naleving van die verplichtingen voor de nationale rechter inroepen?

5.a. Kan een particulier een rechtstreeks beroep doen op artikel 4 van de NEC-richtlijn?

5.b. Zo ja, is een rechtstreeks beroep mogelijk vanaf 27 november 2002 of pas vanaf 31 december 2010? Is bij de beantwoording van deze vraag van belang dat uit de aanvraag om een milieuvergunning voortvloeit dat de installatie op zijn vroegst in het jaar 2011 in gebruik wordt gesteld?

6. Kan, meer in het bijzonder, indien het verlenen van een milieuvergunning en/of andere maatregelen bijdragen aan overschrijding of dreigende overschrijding van de nationale emissieplafonds voor SO2 en/of NOx van de NEC-richtlijn, een particulier aan artikel 4 van deze richtlijn:

a. een algemene aanspraak ontlenen op het vaststellen, door de betrokken lidstaat, van een pakket van maatregelen waarmee uiterlijk in 2010 de jaarlijkse nationale emissies van SO2 en NOx worden beperkt tot hoeveelheden die niet groter zijn dan de nationale emissieplafonds van de NEC-richtlijn, dan wel, indien dat niet lukt, een pakket van maatregelen waarmee die emissies zo spoedig mogelijk nadien tot die hoeveelheden worden beperkt?

b. concrete aanspraken ontlenen op het treffen, door de betrokken lidstaat, van specifieke maatregelen ten aanzien van een individuele installatie - bijvoorbeeld in de vorm van een weigering van de vergunning of het verbinden van nadere voorschriften of beperkingen aan de vergunning - die ertoe bijdragen dat uiterlijk in het jaar 2010 de jaarlijkse nationale emissies van SO2 en NOx worden beperkt tot hoeveelheden die niet groter zijn dan de nationale emissieplafonds van de NEC-richtlijn, dan wel, indien dat niet lukt, specifieke maatregelen die ertoe bijdragen dat die emissies zo spoedig mogelijk nadien tot die hoeveelheden worden beperkt?

6.c. Is bij de beantwoording van de vragen 6.a en 6.b van belang in welke mate de installatie bijdraagt aan die overschrijding of dreigende overschrijding?;

III. schorst de behandeling en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. Ch.W. Mouton en drs. H. Borstlap, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Kuipers, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Kreveld w.g. Kuipers
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2009

271-442.