Uitspraak 200508353/1

200508353/1.
Datum uitspraak: 3 mei 2006

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. [appellante sub 1], tevens handelend onder de naam "De Danssalon", gevestigd te Eindhoven, waarvan de vennoten zijn de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid "Ting-Tong Werk B.V.", gevestigd te Eindhoven, en "Aannemers van Milieukundige Sloopwerken AMS B.V.", gevestigd te Den Haag,
en
2. [appellant sub 2],
appellanten,

tegen de uitspraak in zaak nos. AWB 05/2599 en AWB 05/2600 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 september 2005 in het geding tussen:

appellanten

en

de burgemeester van Eindhoven.

1. Procesverloop

Bij besluit van 17 februari 2005 heeft de burgemeester van Eindhoven (hierna: de burgemeester) besloten over te gaan tot tijdelijke sluiting van horecabedrijf "De Danssalon", gevestigd aan het Stationsplein 4 te Eindhoven, voor een periode van twee weken. Bij besluit van 8 augustus 2005 heeft de burgemeester het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 september 2005, verzonden op die dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de voorzieningenrechter) het daartegen door appellante sub 1 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij faxbericht van 29 september 2005, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 7 oktober 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 februari 2006, waar appellante sub 1, vertegenwoordigd door mr. A.H. Gaastra, advocaat te Rotterdam, en appellant sub 2 in persoon, bijgestaan door mr. A.H. Gaastra, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.C.H.G. Schavemaker, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel is de burgemeester bevoegd bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.

Ingevolge het derde lid van dit artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.

2.1.1. Ingevolge artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Eindhoven (hierna: de APV) kan, voor zover hier van belang, de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer horecabedrijven tijdelijke sluiting bevelen.

2.1.2. De burgemeester voert ten aanzien van horecabedrijven een handhavingsbeleid, dat is neergelegd in het zogenoemde Horecastappenplan 2003. Blijkens paragraaf 11 van het Horecastappenplan 2003 worden, indien ten gevolge van de exploitatie van een inrichting de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid in of nabij deze inrichting wordt verstoord, of dit op voorhand redelijkerwijs mag worden aangenomen, op grond van onder meer de APV de volgende stappen genomen.

- Eerste overtreding.

De politie maakt een proces-verbaal op van de overtreding. De leidinggevende wordt door het bevoegde bestuursorgaan schriftelijk gewaarschuwd. De afdeling DAPZ/JZ&IV bereidt dit voor.

- Tweede overtreding.

De politie maakt wederom een proces-verbaal op van de overtreding. Na advies van de politie stelt de afdeling DAPZ/JZ&IV het bevoegd bestuursorgaan voor om de inrichting op grond van artikel 2.1.3.5 (lees: 2.3.1.5) van de APV tijdelijk te sluiten voor een periode van 3 maanden.

- Derde overtreding.

De stap vermeld onder de tweede overtreding wordt herhaald, met dien verstande dat de inrichting wordt gesloten voor een periode van 6 maanden.

2.2. Bij brief van 3 november 2003 heeft de burgemeester meegedeeld dat hij de incidenten met portiers van "De Danssalon" die op 6 juni 2003, 29 augustus 2003 en 21 september 2003 hebben plaatsgevonden, heeft aangemerkt als eerste overtreding in het kader van het Horecastappenplan. Hij heeft daarbij gewezen op zijn bevoegdheid op grond van artikel 2.3.1.5 van de APV.

Bij het besluit van 17 februari 2005, dat bij de beslissing op bezwaar is gehandhaafd, heeft de burgemeester, na afweging van de verschillende belangen, besloten "De Danssalon" te sluiten voor een periode van twee weken.

2.3. De Afdeling overweegt dat in de aangevallen uitspraak ten onrechte niet is vermeld dat het beroep mede namens appellant sub 2 is ingesteld.

Enig aandeelhouder en bestuurder van de vennoten van appellante sub 1 is de naar Antilliaans recht opgerichte naamloze vennootschap "Ting-Tong N.V.", gevestigd te Curaçao. Appellant sub 2, die enig aandeelhouder en bestuurder van deze naamloze vennootschap is, heeft naar het oordeel van de Afdeling slechts een van het ondernemingsbelang van appellante sub 1 afgeleid belang bij het sluitingsbevel.

Nu het belang van appellant sub 2 niet rechtstreeks bij het sluitingsbevel van 17 februari 2005 is betrokken, heeft de burgemeester het daartegen door hem gemaakte bezwaar ten onrechte ontvankelijk geacht.

2.3.1. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep, voor zover ingesteld namens appellant sub 2, gegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarin voorbij wordt gegaan aan het namens appellant sub 2 ingestelde beroep. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door appellant sub 2 bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren, het besluit op bezwaar van 8 augustus 2005 vernietigen, voor zover dit besluit betrekking heeft op het door appellant sub 2 gemaakte bezwaar, en dat bezwaar alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

2.4. In het hiernavolgende wordt ingegaan op het hoger beroep, voor zover ingesteld namens appellante sub 1.

2.5. Appellante sub 1 heeft aangevoerd dat het Horecastappenplan 2003 niet op de juiste wijze is bekendgemaakt. Volgens haar is in strijd met artikel 4:83 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) nagelaten het wettelijk voorschrift te vermelden waaruit de bevoegdheid van de burgemeester voortvloeit.

2.5.1. Dit betoog slaagt niet. Bekendmaking van het Horecastappenplan 2003 heeft plaatsgehad door ter inzage legging en kennisgeving van de zakelijke inhoud ervan in het Groot Eindhoven/Valkenswaards Weekblad en het Gemeenteblad.

Het ter inzage gelegde Horecastappenplan 2003 heeft niet alleen betrekking op bevoegdheden van de burgemeester, maar ook op bevoegdheden tot handhaving van het college van burgemeester en wethouders. In de toegepaste paragraaf 11 van het Horecastappenplan 2003 is de grondslag voor een sluitingsbevel als het onderhavige, zij het met een kennelijke verschrijving (artikel 2.1.3.5 in plaats van 2.3.1.5), vermeld. Aldus is, voor zover thans van belang, voldaan aan het bepaalde in artikel 4:83 van de Awb.

2.6. Appellante sub 1 heeft verder aangevoerd dat in de aangevallen uitspraak onvoldoende is ingegaan op haar betoog dat de waarschuwing van 3 november 2003 niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde processen-verbaal. De voorzieningenrechter heeft zich naar haar mening ten onrechte niet afgevraagd of de geconstateerde verstoringen van de openbare orde tevens overtredingen in de zin van het Horecastappenplan 2003 zijn, zodat niet vaststaat dat de burgemeester op 17 februari 2005 mocht overgaan tot de tweede stap, te weten de tijdelijke sluiting. De waarschuwing is volgens haar ook in strijd met de in acht te nemen zorgvuldigheid, omdat de politie de gemelde incidenten niet heeft besproken met de portiers of de exploitant van "De Danssalon", zodat deze geen maatregelen hebben kunnen treffen om nieuwe incidenten te voorkomen. Dit geldt ook ten aanzien van de aangiften en mutaties die hebben geleid tot de tijdelijke sluiting, aldus appellante.

2.6.1. Uit hetgeen is bepaald in paragraaf 11 van het Horecastappenplan 2003 volgt dat onder overtreding in de zin van die paragraaf moet worden verstaan de verstoring van de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid in of nabij een horecabedrijf ten gevolge van de exploitatie van die inrichting.

Aan de waarschuwing van 3 november 2003 liggen twee processen-verbaal van aangifte van respectievelijk 6 juni 2003 en 29 augustus 2003 ten grondslag, alsmede een proces-verbaal van bevindingen van 21 september 2003. Op basis van deze processen-verbaal heeft de Hoofdcommissaris Regiopolitie Brabant Zuid-Oost de burgemeester bij brief van 26 september 2003 geadviseerd appellanten te waarschuwen in de zin van het Horecastappenplan 2003.

De processen-verbaal hebben betrekking op incidenten in of nabij "De Danssalon", waarbij portiers van "De Danssalon" geweld hebben gebruikt of zich agressief hebben opgesteld. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat het door de verbalisanten in het proces-verbaal van bevindingen van 21 september 2003 vermelde incident is te beschouwen als een verstoring van de openbare orde. Dit incident is derhalve een overtreding in de hiervoor bedoelde zin. Deze overtreding biedt, zoals de voorzieningenrechter eveneens terecht heeft overwogen, op zichzelf reeds voldoende grond voor het geven van de schriftelijke waarschuwing.

De Afdeling overweegt voorts dat het beleid om de bestuurlijke maatregel steeds vooraf te laten gaan door een waarschuwing, horeca-exploitanten de gelegenheid biedt tijdig maatregelen te treffen om verdere verstoring van de openbare orde en sluiting van hun inrichting te voorkomen. Dit beleid bevordert een zorgvuldige besluitvorming. Het is uit een oogpunt van zorgvuldigheid niet vereist dat daarnaast na iedere aangifte of ieder incident contact wordt opgenomen met de portiers of de exploitanten, opdat zij hun visie daarop kunnen geven. In dit geval is het tijdsverloop tussen de incidenten en de waarschuwing en tussen de nieuwe incidenten en het sluitingsbevel niet zodanig, dat appellante in haar verweermogelijkheden is geschaad. Nu voorts uit de stukken blijkt dat appellante voorafgaand aan de sluiting enkele malen overleg met de politie heeft gehad over de nieuwe incidenten en nu zij tevens gelegenheid heeft gehad om haar zienswijze op het voornemen tot sluiting te geven, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de besluitvorming in dit opzicht onzorgvuldig is geweest.

Het betoog slaagt derhalve niet.

2.7. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat volgens vaste jurisprudentie in een geval als dit, waarin wordt gehandeld in strijd met een wettelijke regel, verweerder niet slechts bevoegd is daartegen op te treden, maar - behoudens bijzondere omstandigheden - daartoe ook is gehouden, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen van precedentwerking dit vorderen.

Deze overweging wordt door appellante sub 1 met recht bestreden. De voorzieningenrechter gaat er, nu hij in zijn uitspraak naar artikel 5:21 van de Awb heeft verwezen, kennelijk van uit dat het bevel tot sluiting een besluit tot toepassing van bestuursdwang is, hetgeen niet het geval is. De grondslag van het bevel tot sluiting is gelegen in artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV.

Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Daartoe overweegt de Afdeling als volgt.

2.8. De Afdeling is met de voorzieningenrechter van oordeel dat het in paragraaf 11 van het Horecastappenplan 2003 neergelegde beleid niet onredelijk is. Voorts is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester op grond van de hem ter beschikking staande informatie mocht concluderen dat de openbare orde ook na de waarschuwing verschillende malen is verstoord door incidenten in of nabij de ingang van "De Danssalon", waarbij portiers van de "De Danssalon" betrokken waren. Na het daartoe strekkende advies van de Hoofdcommissaris Regiopolitie Brabant Zuid-Oost van 29 november 2004 heeft de burgemeester dan ook met toepassing van paragraaf 11 van het Horecastappenplan 2003 mogen overgaan tot tijdelijke sluiting van de inrichting.

Anders dan appellante heeft betoogd is het bevel tot tijdelijke sluiting geen punitieve sanctie. Het sluitingsbevel is uitsluitend gericht op bescherming van de openbare orde en niet (mede) gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd concreet nadeel. Derhalve is er geen grond voor het oordeel dat de burgemeester of de voorzieningenrechter in zoverre een onjuiste toetsingsmaatstaf hebben aangelegd. Eveneens anders dan appellante heeft betoogd, is de periode tussen de waarschuwing en het bevel tot tijdelijke sluiting niet zodanig lang, dat de burgemeester om die reden niet in redelijkheid tot het geven van dit bevel heeft kunnen overgaan. Daarbij is in aanmerking genomen dat verspreid over deze periode vele incidenten hebben plaatsgevonden en dat daarover een aantal malen met de portiers of de exploitant overleg is gevoerd. De door appellante gestelde omstandigheid dat "De Danssalon" een van de grootste horecabedrijven in de gemeente Eindhoven is, vormt geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan de burgemeester gehouden was om in afwijking van zijn beleid van tijdelijke sluiting af te zien. Bovendien heeft de burgemeester bij het bepalen van de sluitingsduur rekening gehouden met de financiële gevolgen van de sluiting voor appellante, alsmede met het feit dat de portier, die het meest bij de incidenten betrokken was, niet meer werkzaam is bij "De Danssalon".

Uit het vorenstaande volgt dat de voorzieningenrechter, zij het met hantering van een onjuist toetsingskader, terecht tot het oordeel is gekomen dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de tijdelijke sluiting van "De Danssalon".

2.9. Appellante sub 1 heeft ten slotte betoogd dat de voorzieningenrechter het besluit op bezwaar ten onrechte in stand heeft gelaten, nu de burgemeester in dat besluit heeft overwogen dat het hem bekend is dat de portiers inmiddels goed functioneren en de politie tevreden is over de huidige gang van zaken. Naar de mening van appellante is de sluiting, gelet hierop, niet meer nodig in de zin van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet, zodat de burgemeester het bevel tot sluiting had moeten herroepen. Bovendien verzet het uitgangspunt dat op een bezwaar ex nunc dient te worden beslist zich in dit geval tegen handhaving van het bevel tot sluiting, aldus appellante.

2.9.1. Bij het geven van het bevel tot tijdelijke sluiting heeft de burgemeester geen toepassing gegeven aan artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet, maar aan artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV. Deze bepaling strekt niet tot uitvoering van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet, maar berust op de algemene verordenende bevoegdheid die de gemeenteraad toekomt. Het beroep van appellante op artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet kan daarom niet slagen. Dat neemt evenwel niet weg dat ook uit artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV volgt dat een bevel tot sluiting nodig moet zijn in het belang van, bijvoorbeeld, de openbare orde.

2.9.2. Ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar was aan het sluitingsbevel nog geen uitvoering gegeven.

De toetsing van het sluitingsbevel omvat onder meer de vraag of de burgemeester dit bevel terecht heeft gegeven. Zoals hierboven is overwogen, heeft de burgemeester in redelijkheid kunnen besluiten tot de tijdelijke sluiting van "De Danssalon". Dat de openbare orde ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar niet meer werd verstoord, kan niet worden beschouwd als een relevante wijziging van omstandigheden die behoort te leiden tot herroeping van het primaire besluit. Een sluitingsbevel als bedoeld in artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV is een maatregel geheel gebaseerd op een verstoring van de openbare orde op een bepaald moment voorafgaande aan die maatregel. Dat die verstoring zich nadien niet meer voordoet, doet aan de feitelijke grondslag van het bevel niet af. Dat de tenuitvoerlegging van het sluitingsbevel door de burgemeester omwille van de effectiviteit van de bezwaarprocedure is uitgesteld, doet aan het vorenstaande evenmin af, omdat in bezwaar het besluit zelf, niet de tenuitvoerlegging daarvan, ter heroverweging voorligt.

Het betoog van appellante slaagt daarom niet.

2.10. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep van appellante sub 1 ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.11. De burgemeester dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep voor zover ingesteld namens appellant sub 2 gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 27 september 2005, AWB 05/2599 en AWB 05/2600, in zoverre;

III. verklaart het namens appellant sub 2 bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Eindhoven van 8 augustus 2005, JZ&IV 05UIT18265, voor zover daarbij het namens appellant sub 2 gemaakte bezwaar ongegrond is verklaard;

V. verklaart dat bezwaar alsnog niet-ontvankelijk;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit voor zover dit is vernietigd;

VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VIII. veroordeelt de burgemeester van Eindhoven tot vergoeding van bij appellant sub 2 in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: duizend tweehonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Eindhoven aan appellant sub 2 onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom w.g. Visser
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2006

148.