Uitspraak 200705960/1

200705960/1.
Datum uitspraak: 5 november 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], gevestigd te Luttelgeest, waarvan de maten zijn [maat sub 1], wonend te [woonplaats] en [maat sub 2], wonend te [woonplaats],
appellanten,

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/2659 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 juli 2007 in het geding tussen:

[appellant sub 2],

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 12 april 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) de maatschap [appellant sub 2] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 3 november 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 3 juli 2007, verzonden op 11 juli 2007, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 12 april 2006 herroepen, de boete gematigd tot een bedrag van € 32.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 augustus 2007, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 augustus 2007, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 september 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

[appellant sub 2] en de minister hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2008, waar [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. J.J. Vetter, advocaat te Amsterdam, vergezeld door één van de maten, [maat sub 2], en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge het derde lid, onder 2˚, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid de maatschap met een rechtspersoon gelijkgesteld.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19c, wordt een beboetbaar feit als een strafbaar feit aangemerkt, indien tweemaal binnen een aan de dag van het constateren van dat beboetbare feit voorafgaande periode van 48 maanden, met respectievelijke tussenliggende periode van ten hoogste 24 maanden, voor een beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting een boete is opgelegd die onherroepelijk is geworden.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het tweede lid, verhoogt onverminderd het eerste lid de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de boete met 50%, indien op de dag van het constateren van het beboetbare feit nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de boete wegens het eerdere beboetbare feit onherroepelijk is geworden.

Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens beleidsregel 6, voor zover thans van belang, wordt indien sprake is van recidive, per beboetbaar feit een boete opgelegd waarbij de regels van artikelen 19c en 19d, tweede lid, van de Wav in acht worden genomen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 43, eerste alinea, voor zover thans van belang, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.

Ingevolge de laatste alinea omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor de vrijheid van vestiging.

In het arrest het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

2.2. Blijkens het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 2 december 2005 (hierna: het boeterapport) hebben [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3], [vreemdeling 4], [vreemdeling 5], allen van Poolse nationaliteit, op 31 oktober 2005 op een perceel akkerland van [appellant sub 2] arbeid verricht, bestaande uit het rooien van kool, terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

In het hoger beroep van [appellant sub 2]

2.3. Het betoog van [appellant sub 2] dat, gelet op de sinds 1 mei 2007 gewijzigde positie van Polen, artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van strafrecht er aan in de weg staan dat de boete onverkort wordt gehandhaafd, leidt niet tot het ermee beoogde doel. Op 31 oktober 2005, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat zulks thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII, slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met voormelde bepalingen is opgelegd.

2.4. [appellant sub 2] betoogt voorts dat de rechtbank haar overweging, dat de vreemdelingen 4 en 5 (hierna: de vreemdelingen) de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, ten onrechte heeft gebaseerd op de verklaringen die de vreemdelingen tegenover de inspecteurs hebben afgelegd. Daartoe voert zij aan dat de vreemdelingen niet weten wat zij hebben ondertekend en nadien hebben verklaard dat deze verklaringen onjuistheden bevatten. Voorts zijn door dezelfde verbalisant op hetzelfde tijdstip verschillende verhoren afgenomen en ontbreekt op de inlichtingen- en verhoorformulieren een naam en handtekening van een tolk, aldus [appellant sub 2].

2.4.1. De onderdelen van de verklaringen die de gestelde onregelmatigheden bevatten zijn aan het standpunt van de minister dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, noch aan de overweging van de rechtbank hieromtrent, ten grondslag gelegd. Voor zover in de verklaringen is vermeld dat de vreemdelingen 2 en 5 op hetzelfde tijdstip en door dezelfde inspecteurs zijn gehoord, dient dit als een kennelijke verschrijving te worden aangemerkt, omdat [appellant sub 2] niet betwist dat de betreffende vreemdelingen daadwerkelijk zijn gehoord. Verder erkennen de vreemdelingen in hun tweede verklaring van april 2007 dat zij met behulp van een tolk in de Poolse taal zijn gehoord. De rechtbank heeft derhalve terecht in de door [appellant sub 2] aangevoerde omstandigheden geen grond gevonden voor het oordeel dat niet van de verklaringen die de vreemdelingen tegenover de inspecteurs hebben afgelegd mocht worden uitgegaan.

Het betoog faalt.

2.5. [appellant sub 2] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid tewerkstellingsvergunningen waren vereist, omdat zij de arbeid als zelfstandigen in het kader van de vrijheid van vestiging hebben verricht. Daartoe voert zij aan dat de vreemdelingen als zelfstandigen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn ingeschreven, de belastingdienst hen als zodanig heeft erkend door een BTW-nummer te verstrekken en zij meerdere opdrachtgevers hebben.

2.5.1. Gelet op de in overweging 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

2.5.2. Blijkens bij het boeterapport gevoegde verklaringen heeft één van de maten tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat hij van te voren heeft uitgelegd hoe het werk moest worden gedaan en heeft vreemdeling 4 verklaard dat deze maat hem het werk heeft geleerd. Verder heeft vreemdeling 4 tegenover de inspecteurs verklaard dat hij de opdrachten van voormelde maat heeft gekregen en heeft vreemdeling 5 verklaard dat de maten hebben bepaald welk deel moest worden geoogst en wie op welke plek werkte. Daarnaast hebben de vreemdelingen tegenover de inspecteurs verklaard dat zij per uur werden betaald en werkkleding van voormelde maat hebben gekregen. Tevens heeft vreemdeling 5 verklaard dat het door hem gebruikte materiaal van deze maat was.

Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden als werknemers van [appellant sub 2] hebben verricht, zodat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren vereist. De feitelijke situatie waaronder de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht maakt dat sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in de hiervoor vermelde jurisprudentie van het HvJ EG.

De omstandigheden dat de vreemdelingen zijn ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, hun inkomsten bij de belastingdienst opgeven als zelfstandigen - de stelling dat aan de vreemdelingen door de belastingdienst een BTW-nummer is vertrekt is niet gestaafd - en zij, naar gesteld, meerdere opdrachtgevers hebben, brengt in het licht van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden niet met zich dat tussen [appellant sub 2] en de vreemdelingen geen gezagsverhouding gedurende het verrichten van de werkzaamheden heeft bestaan.

Het betoog faalt.

2.6. [appellant sub 2] betoogt tevens dat de rechtbank, door te overwegen dat de stelling van [appellant sub 2], dat bij boeteoplegging in het geval van een maatschap zou moeten worden aangeknoopt bij de geldende boetebedragen voor natuurlijke personen in plaats van rechtspersonen, wordt gepasseerd, niet heeft onderkend dat de staatssecretaris, door haar wat betreft de hoogte van de boete met een rechtspersoon gelijk te stellen, in strijd met het gelijkheidsbeginsel en verbod op willekeur heeft gehandeld, omdat zij meer op een eenmanszaak dan op een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid lijkt.

2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. 200606955/1), is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend. Een maatschap wordt ingevolge artikel 18a, derde lid, onder 2˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 14 juni 2006 in zaak nr. 200510578/1 (www.raadvanstate.nl), wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. De hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de maten zelf gekozen rechtsvorm, vindt derhalve haar grond in de gelijkstelling in de Wav van de maatschap met een rechtspersoon, zodat de staatssecretaris in zoverre geen beslissingsruimte had.

Het betoog faalt.

2.7. [appellant sub 2] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat beleidsregel 4 in strijd met het evenredigheidsbeginsel is.

2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200705380/1) is in artikel 19a, tweede lid, van de Wav, zoals ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikellid blijkt (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 17), een cumulatiebepaling neergelegd. Het betoog van [appellant sub 2] dat voormelde beleidsregel 4 in strijd met het evenredigheidsbeginsel is, treft derhalve geen doel omdat de cumulatie uit de wet voortvloeit en de beleidsregel in zoverre geen betekenis heeft.

Het betoog faalt.

2.8. Voor zover [appellant sub 2] verder betoogt dat de rechtbank ten onrechte enkel heeft beoordeeld of sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op grond waarvan de boete had moeten worden gematigd, mist dit betoog feitelijke grondslag, nu de rechtbank, voor zover thans van belang, heeft overwogen dat zij per individueel geval ten volle dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete past bij de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en dat zij daarbij niet is gebonden aan de stringentere toets op basis van artikel 4:84 van de Awb.

2.9. [appellant sub 2] betoogt tevens dat de rechtbank niet heeft onderkend dat een boete van € 32.000,00 onevenredig is, omdat zij is vergeten te controleren of de vreemdelingen 1 tot en met 3 in Nederland mochten werken, niet eerder is beboet en dit in de toekomst ook niet kan gebeuren omdat Poolse werknemers sinds 1 mei 2007 vrij zijn om in Nederland te werken.

2.9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven.

2.9.2. De stelling van [appellant sub 2] dat zij niet opnieuw kan worden beboet mist feitelijke grondslag. Weliswaar zijn werknemers van Poolse nationaliteit inmiddels vrij om in Nederland te werken, maar voor werknemers uit een aantal andere landen geldt dit niet of nog niet. Voorts staat vast dat [appellant sub 2] eerder voor werknemers van Poolse nationaliteit wel tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd, zodat reeds hierom van verminderde verwijtbaarheid geen sprake is. Ten slotte heeft de wetgever, gelet op het bepaalde in de artikelen 19c en 19d, tweede lid, van de Wav, en in navolging daarvan de staatssecretaris, gelet op het bepaalde in beleidsregel 6, het al dan niet zijn van recidivist in de Wav onderscheidenlijk beleidsregels verdisconteerd. De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister in de door [appellant sub 2] gestelde omstandigheden aanleiding had moeten zien de boete te matigen.

Het betoog faalt.

2.10. [appellant sub 2] betoogt ten slotte dat de rechtbank, door te overwegen dat onvoldoende is gebleken dat de betaling onevenredige consequenties zal opleveren, mede gelet op het feit dat een betalingsregeling is getroffen van € 1.110,00 per maand en dat hiervan reeds 7 á 8 termijnen zijn voldaan, niet heeft onderkend dat als gevolg van deze betalingsregeling beide maten drie jaar lang onder bijstandsniveau moeten leven en de boete dient te worden gematigd.

2.10.1. [appellant sub 2] heeft in de naar aanleiding van de boetekennisgeving ingediende zienswijze van 17 maart 2006 gesteld dat door het opleggen van de boete de onderneming in financiële problemen zal komen. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 12 april 2006 op het standpunt gesteld dat financiële omstandigheden noch het ontbreken van financiële draagkracht reden zijn voor matiging van de opgelegde boete. Dit standpunt is naar aanleiding van het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar in het besluit van 3 november 2006 gehandhaafd en daaraan is toegevoegd dat [appellant sub 2] bovendien ter staving van de stelling dat het voortbestaan van de onderneming wordt bedreigd geen stukken heeft overgelegd. Hierop heeft [appellant sub 2] in beroep gegevens met betrekking tot de inkomenspositie van de onderscheiden maten overgelegd. In reactie hierop heeft de minister zich in het door hem bij de rechtbank ingediende verweerschrift op het standpunt gesteld dat uit de door [appellant sub 2] overgelegde gegevens niet van een financiële noodsituatie blijkt, zodat geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Ter zitting in hoger beroep heeft de minister desgevraagd verklaard dat [appellant sub 2] meer inkomens- en vermogensgegevens had moeten overleggen, aan de hand waarvan had kunnen worden beoordeeld of grond bestaat voor matiging.

In het besluit van 12 april 2006 heeft de staatssecretaris ondubbelzinnig het standpunt ingenomen dat financiële omstandigheden noch financiële draagkracht een reden vormen voor matiging. Blijkens het door de staatssecretaris in het besluit van 3 november 2006 subsidiair ingenomen standpunt dat door [appellant sub 2] geen stukken zijn overgelegd ter onderbouwing van de stelling dat vanwege de boete het voortbestaan van de onderneming wordt bedreigd, kunnen financiële omstandigheden grond bieden voor matiging. Aangezien in zoverre sprake is van een wijziging van het standpunt van de staatssecretaris, lag het in dit geval op de weg van de staatssecretaris om [appellant sub 2] in de bezwaarfase in de gelegenheid te stellen gegevens over te leggen omtrent haar financiële omstandigheden. Dit is niet gebeurd. Voorts heeft [appellant sub 2] met de in beroep overgelegde gegevens tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat er mogelijk aanleiding voor matiging zou kunnen zijn, nu blijkens de verklaring van de minister ter zitting in hoger beroep ook inkomensgegevens worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of aanleiding voor matiging bestaat. Derhalve bestaat grond voor het oordeel dat de staatssecretaris gelet op de door [appellant sub 2] in beroep overgelegde gegevens niet zonder nader onderzoek en zonder nadere motivering het in het besluit van 3 november 2006 ingenomen standpunt dat geen grond bestaat voor matiging, heeft kunnen handhaven. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

2.11. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen overigens door [appellant sub 2] is aangevoerd behoeft geen bespreking.

In het hoger beroep van de minster

2.12. De minister betoogt tevergeefs dat de rechtbank, door te overwegen zoals in rechtsoverweging 2.8. is vermeld, de in rechtsoverweging 2.9.1. vermelde uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007 niet heeft onderkend. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat het evenredigheidsbeginsel met zich brengt dat, indien daartoe gronden zijn aangevoerd, dient te worden getoetst of de hoogte van de opgelegde boete past bij de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.

2.13. De minister betoogt voorts dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd, omdat [appellant sub 2] zich heeft ingespannen om op de hoogte van de regelgeving te geraken teneinde te voorkomen dat hij in strijd met de Wav zou handelen. Daartoe voert hij aan dat de belastingdienst enkel heeft meegedeeld dat voor een zelfstandige geen tewerkstellingsvergunning is vereist.

2.13.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.13.2. Vaststaat dat [appellant sub 2] bij de belastingdienst informatie heeft ingewonnen en dat deze haar heeft meegedeeld dat, ingeval de arbeid als zelfstandige wordt verricht, geen tewerkstellingsvergunning is vereist. Dat de belastingdienst de vreemdelingen als zelfstandigen heeft erkend is, zoals in rechtsoverweging 2.4.2 is overwogen, niet gebleken. De enkele mededeling van de belastingdienst biedt geen grond voor het oordeel dat de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav [appellant sub 2] niet, dan wel in verminderde mate, kunnen worden toegerekend. De rechtbank heeft de boete ten onrechte om die reden gematigd.

Het betoog slaagt.

2.14. Het hoger beroep is gegrond.

2.15. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op hetgeen in 2.10.1. is overwogen, het besluit van 3 november 2006 vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De minister dient een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen en binnen na te noemen termijn.

2.16. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart de hoger beroepen gegrond;

II. vernietigt de uitspraak in zaak nr. 06/2659 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 juli 2007;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van 3 november 2006 van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, kenmerk AI/JZ/2006/44535/BOB;

V. draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar te nemen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak;

VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant sub 2] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

VII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 214,00 (zegge: tweehonderdveertien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 november 2008

382-485.