Uitspraak 200504062/1

200504062/1.
Datum uitspraak: 12 april 2006

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellanten], wonend te [woonplaatsen],
appellanten,

tegen de uitspraak in zaak nos. GEMWT 04/777, 04/778, 04/3073, 04/3106 en WW44 04/3107 van de rechtbank Rotterdam van 30 maart 2005 in de gedingen tussen:

appellanten

en

het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie van de gemeente Rotterdam.

1. Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 26 juni 2003 heeft het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie van de gemeente Rotterdam (hierna: het dagelijks bestuur) [appellanten] gelast de op het perceel [locatie] (hierna: het perceel) zonder bouwvergunning geplaatste acht zeecontainers binnen zestien weken te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 8.000,-- ineens.

Bij afzonderlijke besluiten van 3 februari 2004 heeft het dagelijks bestuur de afzonderlijk daartegen door appellanten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij besluit van 12 december 2003 heeft het dagelijks bestuur aan [appellant a] vrijstelling en bouwvergunning geweigerd voor acht zeecontainers op het perceel.

Bij besluit van 14 september 2004 heeft het dagelijks bestuur het daartegen door [appellant a] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij afzonderlijke besluiten van 6 mei 2004 heeft het dagelijks bestuur [appellanten] opnieuw gelast de op het perceel zonder bouwvergunning geplaatste acht zeecontainers binnen zestien weken te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 80.000,-- ineens.

Bij afzonderlijke besluiten van 14 september 2004 heeft het dagelijks bestuur de afzonderlijk daartegen door appellanten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 30 maart 2005, verzonden op 31 maart 2005, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) de tegen de besluiten van 3 februari 2004 en 14 september 2004 door appellanten ingestelde beroepen en het door [appellant a] ingestelde beroep tegen het besluit van 14 september 2004 gevoegd behandeld en deze alle ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 9 mei 2005, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brieven van 15 mei 2005, 17 mei 2005, 18 mei 2005 en 19 mei 2005. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brieven van 11 juli 2005 en 4 november 2005 heeft het dagelijks bestuur van antwoord gediend.
Appellanten hebben gereageerd bij brief van 24 november 2005.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 februari 2006, waar [appellant b] in persoon, bijgestaan door mr. A. van Diermen, gemachtigde, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door drs. D. Noppe, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

Het besluit van 14 september 2004 waarbij de weigering om aan [appellant a] vrijstelling en bouwvergunning te verlenen is gehandhaafd

2.1. Ter plaatse geldt als bestemmingsplan het uitbreidingsplan in onderdelen "Kleiweg en Omgeving". Het perceelsgedeelte waarop de zeecontainers zijn geplaatst is gedeeltelijk bestemd voor "Recreatie" en gedeeltelijk voor "Water".

2.2. Vaststaat dat plaatsing van de zeecontainers in strijd is met de op het perceel rustende bestemming "Recreatie", die geen bebouwing toestaat. De omstandigheid dat die bestemming niet (meer) actueel is, betekent niet dat op die bestemming betrekking hebbende planvoorschriften verbindende kracht missen en evenmin dat toetsing van het bouwplan daaraan achterwege dient te blijven.

Het betoog van [appellant a] dat deze bestemmingsplanregeling buiten toepassing dient te worden gelaten wegens strijd met artikel 1 van het eerste protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 24 maart 2004 in zaak no. 200305490/1 laat de bedoelde bepaling de toepassing van wetten die noodzakelijk kunnen worden geacht om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang onverlet. De ter plaatse geldende bestemmingsplanregeling kan worden aangemerkt als een zodanige regulering.

2.3. Anders dan [appellant a] betoogt valt niet in te zien dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college in redelijkheid vrijstelling voor het bouwplan heeft kunnen weigeren. Vaststaat dat het bouwplan niet in overeenstemming is met de planologische visie voor het gebied zoals die is neergelegd in het voorontwerp van het bestemmingsplan "Overschiese Kleiweg en omgeving", waarin het perceel is bestemd voor "Speel- en sportvoorzieningen". Voorts beoogt dat voorontwerp, evenals het thans geldende uitbreidingsplan, aantasting van de bestaande lintbebouwing te voorkomen en de bestaande ruimtelijke en landschappelijke kwaliteiten van het cultuur-historische lint te versterken. De plaatsing van zeecontainers verdraagt zich niet met dat uitgangspunt. De enkele omstandigheid dat dit voorontwerp dateert van 1999 en nog niet in procedure is gebracht betekent niet dat die planologische visie is achterhaald. Evenmin is aannemelijk geworden dat een aan het perceel toegekende bestemming "Speel- en sportvoorzieningen" geen rechtskracht zal kunnen verkrijgen. De omstandigheid dat [appellant a] inkomsten verwerft uit de verhuur van de zeecontainers noch de omstandigheid dat deze - naar hij in zijn brief aan het college van 13 maart 2003 stelt - reeds sinds 1985 ter plaatse aanwezig zijn, vormt voldoende grond voor een ander oordeel.

2.4. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat het dagelijks bestuur terecht afwijzend heeft beslist op het verzoek van [appellant a] om vergoeding van de kosten die hij heeft moeten maken in verband met de behandeling van zijn bezwaar op de voet van artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Nu het besluit van 12 december 2003 bij de beslissing op bezwaar niet is herroepen, bestond daarvoor geen grond. De rechtbank heeft voorts op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat het dagelijks bestuur de motivering van het besluit heeft aangevuld en gedeeltelijk gewijzigd niet meebrengt dat het besluit van 12 december 2003 had moeten worden herroepen.

De besluiten van 3 februari 2004 en 15 september 2004 waarbij de lasten onder oplegging van een dwangsom zijn gehandhaafd

2.5. Appellanten betogen tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat de omstandigheid dat het dagelijks bestuur in het besluit van 26 juni 2003 ten onrechte niet is ingegaan op de door hen ingediende zienswijze en heeft verzuimd hen te horen over het voornemen een herhaalde last onder dwangsom op te leggen, had behoren te leiden tot herroeping van de dwangsombesluiten. Voor zover die handelwijze al in strijd met artikel met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb moet worden geacht, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat appellanten zijn gehoord naar aanleiding van de door hen gemaakte bezwaren en dat voor zover sprake is van een verzuim, dit is hersteld bij de daarop genomen besluiten.

2.6. Niet in geschil is dat is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het dagelijks bestuur terzake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.7. Op grond van de processtukken en het verhandelde ter zitting, is voldoende aannemelijk dat appellanten reeds ten tijde van de plaatsing van de containers het feitelijke beheer voerden over het perceel. Zo hebben zij, naar onweersproken is gesteld, in 1984 gevraagd om een bouwvergunning voor een garage op het perceel en staat vast dat [appellant b] op 27 maart 1985 heeft verzocht om een vergunning ingevolge de Hinderwet voor het oprichten van een autospuiterij op het perceel. Appellanten hebben voorts verklaard dat de zeecontainers destijds zijn geplaatst met instemming van de voormalige deelgemeentesecretaris. In het aan appellanten ieder afzonderlijk bij brieven van 5 februari 2003 kenbaar gemaakte voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom, evenals in de primaire besluiten van 26 juni 2003 en de beslissingen op bezwaar van 3 februari 2004, is uitdrukkelijk overwogen dat appellanten als overtreder worden aangemerkt omdat de zeecontainers door of namens hen zijn geplaatst. In de daarop van hun zijde ingediende zienswijze, noch in bezwaar en beroep hebben appellanten aangevoerd dat het dagelijks bestuur daarvan ten onrechte is uitgegaan. Dit in aanmerking nemende faalt het betoog van appellanten in hoger beroep dat het dagelijks bestuur hen ten onrechte heeft aangemerkt als overtreder van het verbod van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet om te bouwen zonder de vereiste bouwvergunning.

2.8. Als voorwaarde voor het opleggen van een last onder dwangsom geldt dat de overtreder het in zijn macht heeft om aan de illegale situatie een einde te maken. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 17 augustus 2005, inzake nrs 200406439/1 en 200500123/1 is daarvoor niet beslissend of hij eigenaar is van het perceel, maar of hij het feitelijk in zijn macht heeft aan de lastgeving te voldoen. Anders dan appellanten betogen kan niet worden ingezien dat de rechtbank op grond van de processtukken onjuist heeft geoordeeld dat het dagelijks bestuur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hun feitelijk de zeggenschap toekomt over het terrein en de daarop aanwezige opstallen, waaronder de betrokken zeecontainers. Het dagelijks bestuur heeft uit de brief van 10 september 2002 van [appellant b] aan de Milieudienst Rijnmond waarin hij zich als mede-verhuurder van de zeecontainers presenteert, mogen afleiden dat hem ook ten tijde van de beslissingen op bezwaar zodanige feitelijke zeggenschap toekwam. De omstandigheid dat de zeecontainers zijn verhuurd staat niet aan beëindiging van de overtreding in de weg en kan, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, slechts een rol spelen bij het bepalen van de begunstigingstermijn. Gebleken is overigens dat [appellant a] de zeecontainers ook daadwerkelijk heeft doen verwijderen.

Gelet op het voorgaande faalt evenzeer het betoog van appellanten dat gehandeld is in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden omdat zij het niet in hun macht hebben aan de lasten te voldoen en de dwangsombesluiten daarom moeten worden aangemerkt als "criminal charge" in de zin van dat artikel.

2.9. Uit hetgeen hiervoor onder 2.4. is overwogen volgt dat van concreet uitzicht op legalisatie geen sprake is. Ook in dit verband kan de omstandigheid dat de zeecontainers naar zeggen van appellanten reeds sinds 1985 ter plaatse aanwezig zijn noch de omstandigheid dat uit de verhuur daarvan inkomsten worden genoten, worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan van handhavend optreden behoort te worden afgezien. Evenmin vormen die belangen voldoende grond voor het oordeel dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het dagelijks bestuur appellanten reeds in 1992 heeft medegedeeld niet in de situatie te berusten en hun heeft opgedragen de containers te verwijderen.

2.10. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Van een onvoorwaardelijke toezegging van het dagelijks bestuur dat van handhavend optreden daartegen zal worden afgezien is niet gebleken. Niet aannemelijk is gemaakt dat de zeecontainers zijn geplaatst met instemming van de voormalige deelgemeentesecretaris, nog daargelaten dat een dergelijke instemming niet kan worden aangemerkt als zodanige toezegging. Appellanten hebben aan de enkele duur van de overtreding evenmin de gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat handhavend optreden achterwege zou blijven.

2.11. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 19 juni 2002 in zaak no. 200104047/1 (AB 2003, 53) behoeft de keuze van het college voor het instrument van de last onder dwangsom in beginsel geen afzonderlijke motivering. Artikel 5:32 van de Awb biedt het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het toepassen van bestuursdwang de keuze voor het opleggen van een last onder dwangsom, met dien verstande dat voor het opleggen van een last onder dwangsom niet wordt gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet. Naar het oordeel van de Afdeling verzet in dit geval het planologische belang bij verwijdering van de zeecontainers zich niet tegen de gemaakte keuzen.

2.12. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat appellanten niet binnen de gestelde begunstigingstermijnen aan de (herhaalde) last konden voldoen. De verhuur van de zeecontainers aan de Vereniging Autohobbyclub Kleiweg staat daaraan niet in de weg reeds omdat deze containers niet kunnen worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 van het Burgerlijk Wetboek.

2.13. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat niet met vrucht kan worden staande gehouden dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de gehandhaafde dwangsombesluiten van 26 juni 2003 niet hebben geleid tot beëindiging van de overtreding.

2.14. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, Voorzitter, en mr. J.A.M. van Angeren en mr. P.A. Offers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Duursma, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump w.g. Duursma
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 12 april 2006

412.