Uitspraak 200707517/1

200707517/1.
Datum uitspraak: 3 september 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/4438 van de rechtbank Amsterdam van 18 september 2007 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 20 december 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellant sub 2] een boete van € 12.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 17 juli 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 18 september 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 juli 2006 vernietigd voor zover het betreft de boete opgelegd wegens arbeid verricht door [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (lees: [vreemdeling C]) en het besluit van 20 december 2005 herroepen voor zover het betreft de boete opgelegd wegens arbeid verricht door [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (lees: [vreemdeling C]). Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 oktober 2007, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 oktober 2007, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 november 2007. [appellant sub 2] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 november 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister en [appellant sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.

[appellant sub 2] heeft bij brief van 22 januari 2008 een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 april 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. S.M. Groen, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld per persoon, per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Ingevolge Bijlage XIV bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Slowakije, onderdeel 1, punt 1 (hierna: Bijlage XIV), zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Slowakije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-verdrag slechts van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het eind van het tweede jaar na de datum van toetreding van Slowakije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Slowaakse onderdanen tot hun arbeidsmarkt te regelen. In Bijlage XIV is tussen Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

2.1.1. In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

2.2. Ten aanzien van het hoger beroep van de minister

2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling C] zijn aan te merken als zelfstandigen en dat [appellant sub 2] voor hen derhalve niet over een tewerkstellingsvergunning hoefde te beschikken. Hij voert hiertoe aan dat uit de bij het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk -belofte opgemaakte boeterapport van 11 augustus 2005 (hierna: het boeterapport) behorende verklaringen van de vreemdelingen en [appellant sub 2] volgt dat de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling C] niet als zelfstandigen werkzaam zijn en dat de rechtbank dit niet heeft onderkend.

2.3.1. Gelet op de hiervoor weergegeven rechtsoverweging van het arrest van 15 december 2005, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen in het kader van de vrijheid van vestiging zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. In dit verband neemt de Afdeling het volgende in aanmerking.

2.3.2. Op 1 juli 2005 hebben - blijkens het uittreksel van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel - voormelde vreemdelingen samen met twee andere vreemdelingen met de Slowaakse nationaliteit een [vennootschap onder firma] opgericht, genaamd [naam bedrijf]. Op 4 juli 2005 zijn de sloopwerkzaamheden in de woning van [appellant sub 2] gestart. Voormelde vreemdelingen hebben tevoren bepaald dat de werkzaamheden twee weken in beslag zouden gaan nemen en dat zij, tegen een bedrag van € 22,50 exclusief BTW per uur, deze werkzaamheden wilden uitvoeren. Zij hebben zelfstandig en in vrijheid de keuze gemaakt om de werkzaamheden in de woning van [appellant sub 2] te gaan verrichten. Zij deelden zelf hun werkzaamheden in en hielden ook zelf toezicht op de uitvoering en de voortgang van de werkzaamheden, terwijl [appellant sub 2] overdag naar zijn werk ging en derhalve niet bij het verrichten van de werkzaamheden aanwezig was. Hoewel [appellant sub 2] instructies gaf inzake de manier waarop de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd teneinde de oorspronkelijke authentieke elementen in zijn woning te behouden, leidt dit niet tot het oordeel dat een gezagsverhouding in de in rechtsoverweging 2.3.1. bedoelde zin tussen voormelde vreemdelingen en [appellant sub 2] bestaat. Het geven van dergelijke instructies is in dit geval te verklaren vanuit de wens van de opdrachtgever de authentieke elementen te bewaren met het oog op hergebruik hiervan. Evenmin doet het geven van dergelijke instructies af aan de hiervoor besproken vrijheid en eigen verantwoordelijkheid van voormelde vreemdelingen voor de werkzaamheden.

Voorts heeft [appellant sub 2] door middel van stukken zijn stelling gestaafd dat hij van de vennootschap ter zake van de verrichte werkzaamheden een factuur heeft ontvangen, welke hij rechtstreeks aan de vennootschap heeft voldaan. Daarnaast heeft [appellant sub 2] aannemelijk gemaakt dat de vennootschap inmiddels een goed lopend bedrijf is met meerdere opdrachtgevers en dat hij de eerste opdrachtgever voor de vennootschap was.

Gelet op het hiervoor weergegeven samenstel van feiten en omstandigheden, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat tussen voormelde vreemdelingen en [appellant sub 2] een gezagsverhouding ontbrak en dat zij als zelfstandigen dienen te worden aangemerkt. Onder die omstandigheden was de minister niet bevoegd om tot boeteoplegging over te gaan.

Het betoog faalt.

2.4. Het hoger beroep van de minister is ongegrond.

2.5. Ten aanzien van het hoger beroep van [appellant sub 2]

2.6. [appellant sub 2] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het geheel niet is gestaafd dat [naam] kan worden beschouwd als zelfstandige in de zin van het EG-verdrag. Anders dan [appellant sub 2] stelt, volgt uit het dossier en hetgeen door hem in de procedure is aangevoerd niet dat [naam] als zelfstandige kan worden aangemerkt. De bij brief van 22 januari 2008 overgelegde verklaring van de Slowaakse ambassade waarin is vermeld dat [naam] sinds 1 januari 2003 in het Slowaakse Handelsregister als zelfstandige staat ingeschreven, is daartoe onvoldoende, reeds omdat voormelde verklaring niet ziet op het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding tussen [naam] en [appellant sub 2] ten tijde van de controle bij [appellant sub 2], terwijl dit, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.3.1. is overwogen, bepalend is voor de vraag of een persoon als zelfstandige dient te worden aangemerkt.

2.7. Voorts betoogt [appellant sub 2] dat, indien niet wordt gevolgd dat [naam] als zelfstandige kan worden aangemerkt, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt.

2.7.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Aangezien uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt dat [appellant sub 2] [vreemdeling A] en [vreemdeling C] heeft gevraagd om een elektricien te regelen en deze tijdens de controle in de woning is aangetroffen toen hij hielp een plaat te verplaatsen, is ten dienste van [appellant sub 2] arbeid verricht, zodat hij is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.

Het betoog faalt.

2.8. Ten slotte betoogt [appellant sub 2] tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de opgelegde boete proportioneel is. Hij voert hiertoe aan dat het hem niet dan wel verminderd kan worden toegerekend dat [naam] rechtstreeks naar zijn woning is gegaan en daar als proef een aantal elektriciteitsdraden heeft gebogen en later de andere twee vreemdelingen heeft geholpen een plaat te verplaatsen toen deze de plaat dreigden te laten vallen. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat, nu [appellant sub 2] [vreemdeling A] en [vreemdeling C] heeft gevraagd om een elektricien, het op zijn weg had gelegen om voordat hij [naam] naar Nederland liet komen te controleren wie de werkzaamheden zou gaan verrichten en of het deze persoon was toegestaan in Nederland arbeid te verrichten. Door dit na te laten, komt het voor zijn risico dat [maam] rechtstreeks naar zijn woning is gegaan en daar werkend is aangetroffen tijdens de controle. Van het ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate hiervan, is derhalve geen sprake.

2.9. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond.

2.10. Ten aanzien van de hoger beroepen van de minister en [appellant sub 2].

2.11. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. bepaalt dat van de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) een griffierecht van € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 september 2008

154-510.