Uitspraak 200504171/1

200504171/1.
Datum uitspraak: 29 maart 2006

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellanten], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak in zaak nos. AWB 05/1314 en 05/1315 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2005 in het geding tussen:

appellanten

en

het college van burgemeester en wethouders van Diemen.

1. Procesverloop

Bij besluit van 13 oktober 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van Diemen (hierna: het college) aan de stichting "Stichting Kinderdagverblijf De Kinderkorf" (hierna: vergunninghoudster) een tijdelijke vrijstelling en bouwvergunning verleend ten behoeve van het oprichten van een kinderdagverblijf op het perceel Vogelweg, hoek Diemerpolderweg, te Diemen (hierna: het perceel).

Bij besluit van 28 februari 2005 heeft het college het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 6 april 2005, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door appellanten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 11 mei 2005, bij de Raad van State ingekomen op 12 mei 2005, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 29 juli 2005 heeft het college van antwoord gediend.

Met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is vergunninghoudster in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen, van welke gelegenheid zij gebruik heeft gemaakt.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2006, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. R.Th.G. van der Veldt, advocaat te Diemen, en het college, vertegenwoordigd door mr. R.E. van 't Hof, zijn verschenen. Voorts is als partij gehoord vergunninghoudster, vertegenwoordigd door [directeur].

2. Overwegingen

2.1. Vaststaat dat het oprichten van een kinderdagverblijf in strijd is met de ingevolge het bestemmingsplan "Uitwerkingsplan Oud-Diemen" (hierna: het bestemmingsplan) op het perceel rustende bestemming "Groenvoorzieningen". Op grond van artikel 17, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) heeft het college tot en met 13 oktober 2009 vrijstelling verleend van het bestemmingsplan.

2.2. Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet moet de reguliere bouwvergunning worden geweigerd, indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld.

Ingevolge artikel 46, derde lid, van de Woningwet, voor zover hier van belang, wordt een aanvraag om bouwvergunning die slechts kan worden ingewilligd na vrijstelling als bedoeld in artikel 15, 17 of 19 van de WRO, geacht mede een verzoek om zodanige vrijstelling in te houden.

Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de WRO, voor zover hier van belang, kunnen burgemeester en wethouders met het oog op een voor een bepaalde termijn voorgenomen afwijking van een bestemmingsplan voor die termijn vrijstelling verlenen van dat plan. De termijn kan, ook na mogelijke verlenging, ten hoogste vijf jaren belopen.

Ingevolge artikel 17, tweede lid, van de WRO kan bij een bestemmingsplan worden bepaald, dat de toepasselijkheid van dit artikel is uitgesloten indien het belang ter bescherming waarvan een bepaalde bestemming in het plan is opgenomen, zich niet verdraagt met een vrijstelling als bedoeld in het eerste lid.

Ingevolge artikel 19 van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (hierna: BRO) wordt vrijstelling als bedoeld in artikel 17 van de wet slechts verleend, indien aannemelijk is, dat het beoogde bouwwerk, werk, geen bouwwerk zijnde, of werkzaamheid dan wel gebruik niet langer dan vijf jaren in stand zal blijven respectievelijk voortduren.

2.3. Appellanten betogen tevergeefs dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de toepasselijkheid van artikel 17 van de WRO bij het bestemmingsplan overeenkomstig het tweede lid van dat artikel is uitgesloten. Het bestemmingsplan bevat niet een daartoe strekkende bepaling. De stelling van appellanten dat uit de samenhang tussen de verschillende planvoorschriften en de toelichting op het bestemmingsplan zou kunnen worden afgeleid dat de planwetgever de toepassing van artikel 17 van de WRO heeft willen uitsluiten, maakt dat, wat daar ook van zij, niet anders.

2.4. Appellanten betogen verder dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat geen concrete, objectieve gegevens voorhanden zijn die de tijdelijkheid van het kinderdagverblijf aannemelijk maken.

2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 27 juni 1995 in zaak nos. H01.95.0029 en H01.95.0034 (Gst. 1996, 7036, no. 6), biedt de omstandigheid dat de verleende vrijstelling voor een maximaal aantal jaren is verleend op zichzelf onvoldoende waarborg dat slechts sprake is van een tijdelijke situatie. Teneinde het tijdelijke karakter te mogen aannemen, dienen daartoe concrete, objectieve gegevens voorhanden te zijn. Bij het ontbreken daarvan is toepassing van artikel 17 van de WRO niet mogelijk.

2.4.2. De Afdeling is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel dat gegevens in voormelde zin niet voorhanden zijn. Weliswaar blijkt uit de door het college overgelegde "Intentieovereenkomst exploitatie van een kinderdagverblijf in Diemen-Noord op de locatie Tureluurweg" dat het voornemen bestaat om aansluitend aan het gebruik van de tijdelijke locatie, het kinderdagverblijf definitief te vestigen aan de Tureluurweg te Diemen, doch deze overeenkomst behelst niet meer dan een inspanningsverklaring om de vestiging van het gebouw op de beoogde definitieve locatie mogelijk te maken. In die overeenkomst is de locatie aan de Tureluurweg alleen als voorkeurslocatie aangegeven. Vergunninghoudster heeft nog geen verzoek om vrijstelling, welke nodig is om de bouw van een kinderdagverblijf aan de Tureluurweg mogelijk te maken, of een aanvraag om bouwvergunning ingediend. Ook de tussen de gemeente Diemen en vergunninghoudster gesloten "Realisatieovereenkomst exploitatie tijdelijke locatie kinderdagverblijf aan de Vogelweg in Diemen-Noord" biedt geen objectieve garantie voor de tijdelijkheid van het in geding zijnde gebouw. Gelet hierop en op de omstandigheid dat uit de door het college overgelegde notitie "Inventarisatie van mogelijkheden voor uitbreiding van kinderopvang in Diemen" blijkt dat er ook na vijf jaar nog behoefte zal zijn aan kinderopvang in de gemeente Diemen, bestaat onvoldoende zekerheid dat het kinderdagverblijf binnen die termijn op een andere locatie zal worden gevestigd en het in geding zijnde gebouw zal worden verwijderd. Dat het college heeft aangegeven na vijf jaar handhavend op te zullen treden tegen het tijdelijke kinderdagverblijf maakt dat niet anders. Het college heeft derhalve ten onrechte met toepassing van artikel 17 van de WRO vrijstelling en bouwvergunning verleend.

2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren en het besluit op bezwaar van 28 februari 2005 vernietigen.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, nu in hoger beroep evenmin als in beroep sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De kantoorgenoot van appellante [gemachtigde], door wie appellanten zich ter zitting van de Afdeling hebben doen vertegenwoordigen, kan niet worden aangemerkt als derde in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2005, AWB 05/1314 en 05/1315;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Diemen van 28 februari 2005, B22249;

V. gelast dat de gemeente Diemen aan appellanten het door hen voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. E.M.H. Hirsch Ballin, Voorzitter, en mr. W. van den Brink en mr. S.J.E. Horstink-von Meyenfeldt, Leden, in tegenwoordigheid van mr. A.L.M. Steinebach-de Wit, ambtenaar van Staat.

w.g. Hirsch Ballin w.g. Steinebach-de Wit
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 maart 2006

218-457.