Uitspraak 200706598/1

200706598/1.
Datum uitspraak: 25 juni 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de stichting Stichting De Faunabescherming, gevestigd te Amstelveen,
appellante,

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/453 van de rechtbank Leeuwarden van 1 augustus 2007 in het geding tussen:

de stichting Stichting De Faunabescherming

en

het college van gedeputeerde staten van Fryslân.

1. Procesverloop

Bij besluit van 21 februari 2006 heeft het college van gedeputeerde staten van Fryslân (hierna: het college) het door de stichting Stichting De Faunabescherming (hierna: Faunabescherming) en de vereniging Nederlandse Vereniging tot bescherming van Vogels gemaakte bezwaar tegen het besluit van 17 december 2002, waarbij aan de vereniging Bond van Friese Vogelbeschermingswachten (hierna: de BFVW) voor de duur van vijf jaar ontheffing is verleend van het verbod van artikel 12 van de Flora- en faunawet ten behoeve van het zoeken en rapen van eieren van de kievit (Vanellus vanellus), deels gegrond en voor het overige opnieuw ongegrond verklaard en aan de ontheffing deels gewijzigde voorschriften verbonden.

Bij uitspraak van 1 augustus 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het door Faunabescherming daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Faunabescherming bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 september 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 oktober 2007.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De BFVW, die in de gelegenheid is gesteld als partij aan het geding deel te nemen, heeft een reactie ingediend. Deze is aan de andere partijen toegezonden.

Het college en Faunabescherming hebben nadere stukken ingediend. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 april 2008, waar Faunabescherming, vertegenwoordigd door [voorzitter], bijgestaan door mr. A.M. Nijboer, advocaat te Amsterdam, het college, vertegenwoordigd door mr. W.H.L. Oostra en M. Engelmoer, ambtenaren in dienst van de provincie, bijgestaan door mr. J.V. van Ophem, advocaat te Leeuwarden, en de BFVW, vertegenwoordigd door [bestuursleden], zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. In artikel 2 van de Europese Richtlijn van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (79/409/EEG; hierna: de Vogelrichtlijn) is bepaald dat de lidstaten alle nodige maatregelen nemen om de populatie van de in artikel 1 bedoelde soorten op een niveau te houden of te brengen dat met name beantwoordt aan de ecologische, wetenschappelijke en culturele eisen, waarbij zij tevens rekening houden met economische en recreatieve eisen.

In artikel 5 is bepaald dat, onverminderd de artikelen 7 en 9, de lidstaten de nodige maatregelen nemen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van alle in artikel 1 bedoelde vogelsoorten; deze maatregelen omvatten met name de volgende verbodsbepalingen:

a. een verbod om, ongeacht de gebruikte methode, opzettelijk de bedoelde vogels te doden of te vangen;

b. een verbod om opzettelijk hun nesten en eieren te vernielen of te beschadigen of hun nesten weg te nemen;

c. een verbod om in de natuur eieren van deze vogels te rapen en deze - zelfs leeg - in bezit te hebben;

d. een verbod om deze vogels, met name gedurende de broedperiode, opzettelijk te storen, voor zover een dergelijke storing, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, van wezenlijke invloed is;

e. een verbod om vogels te houden van soorten die niet mogen worden bejaagd of gevangen.

In artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, is bepaald dat de lidstaten, indien geen andere bevredigende oplossing bestaat, mogen afwijken van onder andere artikel 5, teneinde het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan.

2.2. In artikel 1 sub i van de Europese Richtlijn van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (92/43/EEG; hierna: de Habitatrichtlijn) is bepaald dat de staat van instandhouding van een soort als gunstig wordt beschouwd wanneer:

- uit populatiedynamische gegevens blijkt dat de betrokken soort nog steeds een levensvatbare component is van de natuurlijke habitat waarin hij voorkomt, en dat vermoedelijk op de lange termijn zal blijven, en

- het natuurlijke verspreidingsgebied van die soort niet kleiner wordt of binnen afzienbare tijd lijkt te zullen worden, en

- er een voldoende grote habitat bestaat en waarschijnlijk zal blijven bestaan om de populaties van die soort op lange termijn in stand te houden.

2.3. Ingevolge artikel 12 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden eieren van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te zoeken, te rapen, uit het nest te nemen, te beschadigen of te vernielen.

Ingevolge artikel 60, eerste lid, kan de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, voor zover naar zijn oordeel de belangen van natuurbehoud zich daartegen niet verzetten, een periode liggende tussen 1 maart en 9 april vaststellen, waarbinnen gedeputeerde staten aan samenwerkingsverbanden van weidevogelbeschermers die overeenkomstig het tweede lid zijn erkend, ontheffing kunnen verlenen van het verbod van artikel 12 ten behoeve van het zoeken en rapen van eieren van de kievit (Vanellus vanellus).

Ingevolge het vierde lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld met betrekking tot voorschriften en beperkingen waaronder de in het eerste lid bedoelde ontheffingen kunnen worden verleend.

2.3.1. Op grond van het vierde lid van artikel 60 van de Ffw is op 28 maart 2002 (Stcrt. 2002, nr. 62) de ministeriële Regeling zoeken, rapen en beschermen van kievitseieren Flora- en faunawet (hierna: de Regeling) vastgesteld.

Ingevolge artikel 2 van de Regeling kunnen gedeputeerde staten aan erkende samenwerkingsverbanden van weidevogelbeschermers in de periode van 1 maart tot en met 8 april ontheffing verlenen van het verbod van artikel 12 van de Ffw ten behoeve van het zoeken en rapen van eieren van de kievit.

2.4. In de ontheffing van 17 december 2002, zoals gewijzigd bij het besluit op bezwaar van 1 april 2003, was bepaald dat het de houders van een door de BFVW verstrekte eierzoekkaart/nazorgpas voor een periode van vijf jaar toegestaan was te rapen in de periode van 1 maart tot en met 8 april.

2.5. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 7 december 2005 in zaak nr. 200503449/1, de door de rechtbank uitgesproken vernietiging van dit besluit van 1 april 2003 bevestigd. Zij heeft in die uitspraak onder meer overwogen dat het rapen van kievitseieren als een vorm van verstandig gebruik in de zin van artikel 9, eerste lid, sub c van de Vogelrichtlijn kan worden beschouwd en dat, nu de verantwoordelijkheid voor prudent zoeken en rapen ligt bij erkende samenwerkingsverbanden, recht wordt gedaan aan de in die bepaling genoemde criteria "selectief" en "onder strikt gecontroleerde omstandigheden". Zij heeft voorts overwogen dat de Ffw en de Regeling, die niet voorzien in enige beperking van het aantal in de periode van 1 maart tot en met 8 april te rapen eieren, terwijl niet vaststaat dat het rapen van eieren geen afbreuk doet aan de Friese kievitenpopulatie, echter onvoldoende waarborgen dat het aantal geraapte kievitseieren beperkt blijft tot "kleine hoeveelheden" en derhalve geen correcte implementatie vormen van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vogelrichtlijn. De Afdeling is van oordeel dat aan deze bepaling van de Vogelrichtlijn rechtstreekse werking toekomt. Vervolgens heeft de Afdeling het criterium "kleine hoeveelheden"uitgelegd. Zij heeft zich hierbij gebaseerd op enkele overwegingen van het Hof van Justitie in zijn arrest van 9 december 2004 in zaak C-79/03 (Commissie/Spanje). In dit arrest gebruikt het Hof van Justitie de maatstaf van het ORNIS-comité - het 1% criterium - om te beoordelen of de afwijking van het algemene verbod van artikel 5 van de Vogelrichtlijn voldoet aan de voorwaarde dat het om kleine hoeveelheden gaat. Volgens dit criterium is iedere tol van minder dan 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de betrokken populatie (gemiddelde waarde) een kleine hoeveelheid. Indien het college van dit, voor het onderhavige geval wellicht minder geschikte criterium, geen gebruik wenst te maken, is het, aldus de Afdeling in de uitspraak van 7 december 2005, gehouden zelf een duidelijke en in de praktijk hanteerbare grens te bepalen voor het aantal te rapen eieren dat voldoet aan het criterium "kleine hoeveelheden", waarbij dat aantal zal moeten worden gerelateerd aan de Friese kievitenpopulatie, omdat die broedpopulatie door het gebruik van de ontheffing direct wordt beïnvloed.

2.6. Het college heeft zich in het besluit op bezwaar van 21 februari 2006 op het standpunt gesteld dat, in aanmerking genomen de natuurlijke fluctuaties door de jaren heen, op basis van de cijfers van de Stichting Weidevogelmeetnet Friesland (hierna: het weidevogelmeetnet), kan worden geconcludeerd dat sprake is van een gunstige staat van instandhouding van de kievit en de soort nog steeds een levensvatbare component is van de natuurlijke habitat en dat op de lange termijn vermoedelijk zal blijven. Voorts heeft het college aangevoerd geen ander bruikbaar criterium dan het 1% criterium te hebben gevonden. Het heeft door dr. C.J. Musters (hierna: Musters) van het Centrum van Milieuwetenschappen van de Universiteit Leiden laten berekenen dat op basis van dat criterium het rapen van maximaal 6.934 eieren per jaar een effect heeft op de populatie dat blijft binnen 1% van de jaarlijkse natuurlijke sterfte. Vervolgens heeft het college berekend dat wanneer de raapperiode teruggebracht wordt tot de periode tussen 1 maart en 1 april niet meer dan 6.934 eieren geraapt kunnen worden, zodat dan verzekerd is dat het verlenen van een ontheffing geen nadelige effecten heeft op de Friese kievitenpopulatie. Deze raapperiode heeft het college in een aan het besluit op bezwaar verbonden voorschrift neergelegd.

2.7. Faunabescherming betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat door de beperking in de raapperiode in voldoende mate is gewaarborgd dat het effect van het rapen van kievitseieren op de Friese kievitenpopulatie blijft binnen de grenzen van kleine hoeveelheden als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vogelrichtlijn en dat voormelde populatie op een bevredigend niveau wordt gehandhaafd. Zij betwist dat de kievitenstand in de jaren 2000-2005 stabiel zou zijn gebleven, maar stelt dat, zowel op Europees, landelijk als regionaal niveau, sprake is van een consequente neergaande lijn, die al vanaf 1990 aan de gang is. De rechtbank heeft voorts miskend dat, nu de invoergegevens in het rekenmodel van Musters niet zijn vastgesteld op basis van gedegen onderzoek van de zijde van het college, maar slechts op aannames, diens berekening tot niet meer dan een schatting kan leiden, aldus Faunabescherming. Ook is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat de ontheffing geen controle- of handhavingsmechanisme bevat ter waarborging van de daaraan verbonden voorwaarden, waaronder die dat het rapen slechts mag geschieden door leden van de BFVW en dat per persoon slechts 15 eieren worden geraapt. Daarmee voldoet deze niet aan de eisen zoals geformuleerd door het Hof van Justitie in het arrest van 8 juni 2006 in zaak C-60/05 (WWF Italia e.a./Regione Lombardia).

2.7.1. Het door Musters gebruikte rekenmodel, dat is afgeleid van een rekenvoorbeeld uit het door de Europese Commissie opgestelde "Gidsdocument voor de jacht in het kader van Richtlijn 79/409/EEG van de Raad inzake het behoud van de vogelstand" (hierna: het Gidsdocument), is door Faunabescherming niet ter discussie gesteld. Evenmin wordt betwist dat de berekening mathematisch correct is uitgevoerd. Faunabescherming bestrijdt met name de juistheid van de in het model ingevoerde gegevens. Met de rechtbank moet worden overwogen dat bij het gebruik van een rekenmodel enige aannames onvermijdelijk zijn, maar dat dit niet betekent dat de berekening van Musters op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen is en met de uitkomst daarvan geen rekening kan worden gehouden. Uit de berekening en de toelichting daarop van het college blijkt dat Musters alle in het model ingevoerde gegevens, waaronder de omvang van de totale broedpopulatie, de sterftecijfers, de overlevingskans van kuikens en de kans op vervolglegsels, heeft afgeleid uit het rapport van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (hierna: de Stab) van 6 december 2004, het Gidsdocument en het onderzoeksrapport "Het Nationale Weidevogelmeetnet 1999/03" van de Samenwerkende organisaties voor vogelonderzoek in Nederland (SOVON). Het college heeft zich op het standpunt mogen stellen dat deze algemeen erkende bronnen voor de berekening de best beschikbare kennis bieden.

2.7.2. Faunabescherming heeft in hoger beroep een reactie op het rapport van Musters overgelegd van dr. Christiaan Both (hierna: Both) van de Universiteit van Groningen. Both heeft daarin een aantal van de uitgangspunten van de berekening van Musters in twijfel getrokken en daaraan de conclusie verbonden dat naar alle waarschijnlijkheid het rapen van meer dan 5.000 eieren per jaar onverantwoord is, maar dat deze voorspelling afhankelijk is van de in het model gebruikte getallen waarvoor geen goede recente schattingen bestaan. Het college heeft er terecht op gewezen dat Both zijn stellingen, waaronder die dat de door Musters gebruikte getallen achterhaald zijn, zelf op geen enkele wijze met wetenschappelijke gegevens heeft onderbouwd. Een aantal van zijn stellingen is voorts door het college gemotiveerd weerlegd. Dit rapport vormt derhalve geen aanleiding om het oordeel van de rechtbank dat aan de berekening van Musters niet zodanige gebreken kleven dat het college deze niet tot uitgangspunt voor de ontheffing heeft kunnen nemen niet te onderschrijven.

2.7.3. Evenals de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de ontheffing voor het rapen van maximaal 6.934 eieren voldoet aan de uitleg van het criterium "kleine hoeveelheden" in de jurisprudentie van het Hof van Justitie, als vermeld onder 2.5. Uit de cijfers van het weidevogelmeetnet volgt weliswaar dat in de jaren 1996 tot 2000 de stand van de kievit in Friesland met 7% per jaar afnam, maar tevens blijkt dat de soort zich in de jaren 2000-2005 heeft gestabiliseerd. De Stab heeft in dit verband opgemerkt dat er onvoldoende gegevens zijn om te beoordelen of over de periode

1996-2003 sprake is van een neerwaartse trend of van een natuurlijke fluctuatie, waarbij zij er voorts op heeft gewezen dat 1996 als een uitzonderlijk goed jaar voor de kievit werd beschouwd. Het college heeft op basis van deze gegevens het standpunt mogen innemen dat het populatieniveau van de kievit niet zodanig is dat geen ontheffing voor het rapen van kleine hoeveelheden eieren kan worden verleend.

2.7.4. Nu de stabilisering van het aantal kieviten in Friesland is opgetreden in de periode 2000-2005, waarin de raapdruk veel groter was dan thans is toegestaan, en niet is komen vast te staan dat in de jaren 1996-2000, waarin een flinke achteruitgang in het aantal kieviten optrad, veel meer eieren werden geraapt dan in de periode 2000-2005, ziet de Afdeling evenals de rechtbank geen steun voor het standpunt van Faunabescherming dat bij gebruik van de ontheffing handhaving van de populatie op een bevredigend niveau niet zou zijn gewaarborgd. Aangezien er geen aanwijzingen zijn dat de stand van de kievit op nationaal niveau ongunstiger is dan in Friesland en alleen in de provincie Friesland gebruik is gemaakt van de mogelijkheid ontheffing te verlenen voor het rapen van kievitseieren, is er voorts geen gevaar dat op nationaal niveau de door artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vogelrichtlijn gestelde grens van kleine hoeveelheden wordt overschreden. Het hoger beroep van Faunabescherming slaagt in zoverre niet.

2.7.5. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de beperking van de raapperiode de waarborg vormt dat slechts 6.934 eieren per jaar worden geraapt, zodat handhaving zich kan beperken tot toezicht op naleving van de vastgestelde raapperiode. In de aan de ontheffing verbonden voorschriften is, behalve de raapperiode, hoofdzakelijk opgenomen aan welke registratieverplichtingen de leden van de BFVW, aan wie een eierzoekkaart/nazorgpas is verleend, moeten voldoen, en op welke plaatsen het zoeken en rapen van kievitseieren al dan niet is toegestaan.

Faunabescherming komt terecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding is voor twijfel aan de juistheid van de door het college berekende maximale raapperiode en evenmin valt in te zien dat de ontheffing afgezien van de beperking van de raapperiode niet te handhaven zou zijn. De Afdeling is er niet van overtuigd dat reeds de enkele beperking van de raapperiode met acht dagen (te weten van 1 maart tot 1 april in plaats van van 1 maart tot 8 april) op zichzelf voldoende is om te bereiken dat maximaal 6.934 eieren geraapt worden, ook al betekent deze verkorting van de raapperiode volgens het college dat het maximale aantal te rapen eieren, vergeleken met 2003, met 400% is afgenomen, aangezien dat aantal exponentieel toeneemt naarmate het broedseizoen vordert. De invloed van externe factoren, waaronder de weersomstandigheden en de daarmee samenhangende start van het broedseizoen, is zodanig dat niet kan worden uitgesloten dat in deze raapperiode meer dan het genoemde aantal eieren wordt geraapt. Illustratief in dit verband is dat, zoals het college ter zitting heeft verklaard, in 2006, na een koud voorjaar, 4.585 eieren, en in 2007, na een warm voorjaar, 22.767 eieren zijn geraapt.

2.7.6. Het college gaat er ten onrechte van uit dat gezien de beperking van de raapperiode verdergaande controle op de nakoming van het precieze maximale aantal te rapen eieren per seizoen niet, althans slechts in beperkte mate, is vereist, omdat het om het gemiddelde van een reeks van jaren zou gaan en natuurlijke fluctuaties acceptabel zijn. Nu het college geen enkele zekerheid heeft geboden over het gemiddelde aantal geraapte eieren dat over een reeks van jaren zal worden bereikt en reeds is gebleken dat het door Musters berekende maximum bij een warm voorjaar in ruime mate wordt overschreden, geeft het college er met dit standpunt blijk van er niet voor te kunnen instaan dat het 1% criterium wordt gehandhaafd. Voorts volgt uit overweging 47 van het door Faunabescherming aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van 8 juni 2006 (WWF Italia) dat om te kunnen waarborgen dat de afwijkingen van de beschermingsregeling van de Vogelrichtlijn beperkt blijven tot kleine hoeveelheden, vereist is dat de vastgestelde administratieve procedures zo zijn geregeld dat zowel de besluiten van de bevoegde autoriteiten die afwijkingen toestaan als de wijze waarop deze besluiten worden toegepast, zijn onderworpen aan afdoend toezicht, dat tijdig wordt uitgeoefend. Nu vaststaat dat met de beperking in de raapperiode en de overige aan de ontheffing verbonden voorwaarden niet is gewaarborgd dat maximaal 6.934 eieren worden geraapt en daarop evenmin op andere wijze wordt toegezien, is de ontheffing, zoals gehandhaafd bij besluit van 21 februari 2006, in strijd met artikel 9, eerste lid, aanhef en sub c, van de Vogelrichtlijn. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

2.8. Het hoger beroep van Faunabescherming is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van Faunabescherming gegrond verklaren en het besluit van 21 februari 2006 vernietigen. Nu het tijdvak van vijf jaren waarvoor de ontheffing was verleend in 2007 is geëxpireerd, ziet de Afdeling aanleiding te bepalen dat niet opnieuw op het bezwaar hoeft te worden beslist.

2.9. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 1 augustus 2007 in zaak nr. 06/453;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van het college van 21 februari 2006, kenmerk 630623;

V. veroordeelt het college tot vergoeding van bij de Faunabescherming in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van in totaal € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de provincie Fryslân aan Faunabescherming onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

VI. gelast dat de provincie Fryslân aan Faunabescherming het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 709,00 (zegge: zevenhonderdnegen euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.M. Haverkamp, ambtenaar van Staat.

w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Haverkamp
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 juni 2008

306.