Uitspraak 200708019/1

200708019/1.
Datum uitspraak: 11 juni 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1326 van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2007 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Rotterdam.

1. Procesverloop

Bij besluit van 6 juli 2006 heeft de burgemeester van Rotterdam (hierna: de burgemeester) de sluiting van [horeca-inrichting] bevolen, met onmiddellijke ingang na ontvangst van dit besluit, voor de duur van zes maanden.

Bij besluit van 2 maart 2007 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 4 oktober 2007, verzonden op 5 oktober 2007, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 november 2007, hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 mei 2008, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. J.C. Herrewijnen en mr. I.A. Kamans, advocaten te Rotterdam, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Ingevolge artikel 5:24, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt in de beschikking tot toepassing van bestuursdwang een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatregelen.

Ingevolge artikel 6:22 kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een vormvoorschrift, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist, in stand worden gelaten, indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

2.2. De burgemeester heeft bevolen de inrichting te sluiten, omdat uit een politierapportage van 30 mei 2006 en de daarbij gevoegde ambtsberichten van de districtschef van het district Centrum van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond onder meer is gebleken dat op 26 mei 2006 bij bezoekers van de inrichting een handelsvoorraad van bijna 23 gram cocaïne is aangetroffen.

2.3. [appellant] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de burgemeester niet behoefde te volstaan met het treffen van een minder verstrekkende maatregel. Hij voert hiertoe aan dat de aanwezigheid en handel in verdovende middelen aan hem noch zijn personeel verweten kan worden, omdat hij alle redelijkerwijs tot zijn beschikking staande maatregelen heeft genomen om dergelijke praktijken tegen te gaan. Voorts betwist hij de bevindingen uit het proces-verbaal met betrekking tot de afwezigheid van een exploitant/beheerder. Verder betoogt [appellant] dat de financiële problemen die voor hem uit de sluiting voortvloeien, onvoldoende zijn meegewogen. [appellant] acht de opgelegde maatregel disproportioneel en onredelijk en stelt dat op grond van deze bijzondere omstandigheden met een sluiting voor de duur van drie maanden had kunnen worden volstaan.

2.3.1. Volgens onderdeel 5.7 van de Handhavingsmodule horeca 2004-2006 van de gemeente Rotterdam gaat de burgemeester reeds bij de eerste overtreding van artikel 13b van de Opiumwet over tot intrekking van de exploitatievergunning en/of tot toepassing van bestuursdwang, inhoudende de sluiting van de inrichting voor de duur van drie, zes of twaalf maanden.

Uit de stukken blijkt dat de burgemeester als vaste gedragslijn aanhoudt dat bij toepassing van onderdeel 5.7 van de Handhavingsmodule horeca 2004-2006 direct wordt overgegaan tot sluiting voor de duur van zes maanden en slechts op grond van bijzondere omstandigheden wordt overgegaan tot matiging van de duur van de sluiting.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat dit beleid noch deze vaste gedragslijn kennelijk onredelijk is.

2.3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 oktober 2006 in zaak nr. 200603912/1) speelt in een geval als het onderhavige de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant geen rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van de inrichting noopt. [appellant] en zijn beheerders zijn verantwoordelijk voor de gang van zaken in de inrichting en zij dienen afdoende maatregelen te treffen teneinde feiten als hier in geding te voorkomen. De gestelde omstandigheid dat de aanwezigheid van cocaïne in de inrichting appellant niet kan worden aangerekend kan, wat daar van zij, niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt.

2.3.3. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat er geen grond is om aan het op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van de politie te twijfelen. Niet is gebleken dat de uit de rapportage blijkende feiten en verklaringen onjuist zijn weergegeven. Het betoog van [appellant] dat uit de verklaringen van personeelsleden blijkt dat ten tijde van de politiecontrole wel een beheerder aanwezig was, terwijl het proces-verbaal vermeldt dat geen exploitant aanwezig was, faalt. De rechtbank heeft de afwezigheid van een exploitant op goede gronden opgevat als de afwezigheid van een exploitant/beheerder. De schriftelijke verklaring van de barman wijkt af van de verklaring die hij blijkens het proces-verbaal tegenover de politie heeft afgelegd. Voorts zijn de tijden genoemd in de verklaringen van de personeelsleden niet in overeenstemming met de tijden vermeld in het proces-verbaal. Nu [appellant] reeds eerder was gewaarschuwd ter zake van het geopend zijn voor publiek zonder dat een leidinggevende aanwezig was, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester deze feiten, in overeenstemming met zijn beleid, bij zijn besluit mocht betrekken en hieraan een zwaar gewicht mocht toekennen.

2.3.4. De omstandigheid dat [appellant] financieel belang heeft bij de exploitatie van de inrichting kan niet worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid, nu dit aspect moet worden geacht in het beleid te zijn meegewogen.

Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, moet met de rechtbank worden geoordeeld dat de onmiddellijke sluiting van de inrichting voor een periode van zes maanden niet disproportioneel is te achten.

2.4. Voorts bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat de schending van artikel 5:24, vierde lid, van de Awb, het niet stellen van de in die bepaling bedoelde begunstigingstermijn, met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd. Hij voert hiertoe aan dat zijn belangen zijn geschaad, omdat hij geen gelegenheid heeft gekregen om maatregelen te treffen om de sluiting te voorkomen.

2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 oktober 2006 in zaak nr. 200600100/1) dient in het besluit tot toepassing van bestuursdwang ten aanzien van de sluiting van een horeca-inrichting een termijn te worden gesteld waarbinnen de belanghebbende de tenuitvoerlegging van het bevel, zijnde de daadwerkelijke sluiting van overheidswege, kan voorkomen door zelf tot sluiting over te gaan.

Het besluit tot sluiting van de horeca-inrichting van 6 juli 2006 bevat niet een zodanige termijn, doch strekt tot sluiting met onmiddellijke ingang. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet een termijn is gesteld, zodat artikel 5:24, vierde lid, van de Awb is geschonden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, kan deze schending niet worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, nu geen sprake is van een vormvoorschrift.

2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 2 maart 2007 gegrond verklaren en dit besluit vernietigen wegens strijd met artikel 5:24, vierde lid, van de Awb.

De Afdeling ziet evenwel aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, de rechtsgevolgen van dit besluit in stand te laten. Zij overweegt hiertoe dat, anders dan [appellant] kennelijk aanneemt, het stellen van een termijn als hiervoor bedoeld, in een geval als hier aan de orde, niet is bedoeld om de exploitant in de gelegenheid te stellen om aanvullende maatregelen te nemen teneinde sluiting te voorkomen. De termijn is bedoeld om de belanghebbende in de gelegenheid te stellen zelf tot sluiting over te gaan, teneinde de kosten die gepaard gaan met sluiting van overheidswege, welke op de overtreder kunnen worden verhaald, te voorkomen. Dienaangaande is genoegzaam gebleken dat [appellant] niet in zijn belangen is geschaad, nu hij ter zitting heeft bevestigd dat hij zelf tot sluiting is overgegaan, er geen kosten op hem zijn verhaald en hij ook overigens geen schade heeft geleden, anders dan de inkomstenderving. Die inkomstenderving evenwel is het gevolg van de sluiting gedurende zes maanden, niet van het moment waarop die periode aanving.

2.6. De burgemeester dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2007 in zaak nr. 07/1326;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van 2 maart 2007, kenmerk 06BSD13924;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

VI. veroordeelt de burgemeester tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Rotterdam aan [appellant] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

VII. gelast dat de gemeente Rotterdam aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 357,00 (zegge: driehonderdzevenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. W. van den Brink en mr. G.J. van Muijen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.F.N. Pikart-van den Berg, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom w.g. Pikart-van den Berg
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2008

350.