Uitspraak 200707250/1

200707250/1.
Datum uitspraak: 21 mei 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/4123 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 augustus 2007 in het geding tussen:

[appellante]

en

de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij besluit van 5 december 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellante] een boete opgelegd van € 32.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 23 augustus 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 31 augustus 2007, verzonden op 6 september 2007, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 oktober 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 november 2007. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 maart 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Dokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, gesteld op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

2.2. Uit het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk -belofte opgemaakte boeterapport van 15 augustus 2005 (hierna: het boeterapport) blijkt dat [appellante] op 25 mei 2005 vier vreemdelingen met de Poolse nationaliteit arbeid heeft laten verrichten. De vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling B] verrichtten arbeid bestaande uit het snijden van groenten onderscheidenlijk het lossen van een vrachtwagen met pallets waarop kratten met asperges stonden, zonder dat voor deze werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning was verleend. De vreemdelingen [vreemdeling C] en [vreemdeling D] verrichtten arbeid bestaande uit het schoonspuiten van een machine in een ruimte voor de bewerking van groente en fruit onderscheidenlijk het bewerken en verwerken van groenten en/of fruit, dan wel werkzaamheden die hiermee verband hielden. Voor de vreemdelingen [vreemdeling C] en [vreemdeling D] waren tewerkstellingsvergunningen afgegeven. Volgens het boeterapport waren deze echter afgegeven aan [bedrijf A], het tuinbouwbedrijf van [belanghebbende] - de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante] -, voor de functie agrarisch seizoen medewerker asperges, inhoudende het oogsten, sorteren en verpakken van asperges. [belanghebbende] heeft verklaard in het bij het boeterapport behorende rapport van horen van 25 mei 2005 dat de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling B] als zelfstandigen werkzaam waren en derhalve voor hen geen tewerkstellingsvergunningen benodigd waren. [vreemdeling A] en [vreemdeling B] hebben blijkens de bij het boeterapport behorende rapporten van horen van 25 mei 2005 verklaard dat zij in Polen samen een bedrijf hebben met als aard dienstverlening.

2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Volgens [appellante] is er voldoende bewijs voor zelfstandigheid. Ten onrechte is volgens haar bij het oordeel dat van zelfstandigheid geen sprake is van belang geacht de prijs die zij met haar hebben afgesproken, de omstandigheid dat zij het materiaal zou leveren en dat het niet aannemelijk is dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] op basis van een mondeling contract hebben gewerkt, waarbij achteraf is betaald. De rechtbank heeft voorts ten onrechte niet getoetst aan de in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) geformuleerde criteria, aldus [appellante].

2.3.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient te worden onderzocht of deze vreemdelingen de onderhavige werkzaamheden hebben verricht als zelfstandigen in de uitoefening van hun recht op vrijheid van dienstverrichting, dan wel als werknemer.

2.3.2. Het HvJ EG heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van 20 november 2001 in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

2.3.3. Gelet op deze rechtsoverweging, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door [vreemdeling A] en [vreemdeling B] in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, van belang of sprake is van een structurele gezagsverhouding, hetgeen naar de feitelijke situatie beoordeeld moet worden. In dit verband neemt de Afdeling het volgende in aanmerking.

2.3.4. Uit voormelde rapporten van horen 25 mei 2005 van [vreemdeling A] en [vreemdeling B], blijkt dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] verplicht zijn door te werken tot het werk af is. [bedrijf A] heeft daarnaast verklaard dat het feitelijk zo is dat zij alleen handen leveren voor het werk. Voorts blijkt uit voormelde rapporten van horen van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] dat zij instructies krijgen van [bedrijf A] en dat deze toezicht houdt op de werkzaamheden die zij verrichten en eventuele fouten die zij maken. Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen [appellant] en [vreemdeling A] en [vreemdeling B] niet wordt gekenmerkt door een gezagsverhouding in de zin van de hiervoor vermelde arresten, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat onbestreden is dat de beoogde werkzaamheden minstens een maand zouden duren, zodat reeds hierom het betoog van [appellant], dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] als zelfstandigen hebben gewerkt, niet kan worden gevolgd. Derhalve moet worden geconcludeerd dat zij de werkzaamheden in de hoedanigheid van werknemer van [appellant] hebben uitgevoerd en dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren vereist.
De omstandigheid dat de rechtbank geen directe aansluiting heeft gezocht bij voormelde jurisprudentie van het HvJ EG, leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu zij terecht heeft overwogen dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] in dit geval niet als zelfstandigen hebben gewerkt.
Het betoog faalt.

De omstandigheid dat de rechtbank geen directe aansluiting heeft gezocht bij voormelde jurisprudentie van het HvJ EG, leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu zij terecht heeft overwogen dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B] in dit geval niet als zelfstandigen hebben gewerkt.

Het betoog faalt.

2.4. [appellante] betoogt voorts dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, omdat de rechtbank niet is ingegaan op haar betoog dat overschrijding van de termijn, bedoeld in artikel 19e, derde lid, van de Wav, met zich brengt dat de bevoegdheid om tot boeteoplegging over te gaan is vervallen. Zij stelt dat artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in zaken waarin een 'criminal charge' aan de orde is, rechtspraak in twee feitelijke instanties eist en dat hiervan geen sprake is, nu de rechtbank geen overweging aan voormeld betoog heeft gewijd. Zij betoogt daarnaast dat de overschrijding van de termijn, bedoeld in artikel 19e, derde lid, van de Wav alsnog tot de conclusie dient te leiden dat geen bevoegdheid tot boeteoplegging bestond, dan wel de opgelegde boete dient te worden gematigd, indien niet reeds op grond van het voorgaande tot vernietiging van de aangevallen uitspraak wordt overgegaan.

2.4.1. [appellante] kan niet worden gevolgd in haar betoog dat, indien de rechtbank in haar uitspraak er blijk van heeft gegeven de feiten van het geval in haar beoordeling te hebben betrokken doch hierbij niet op elke afzonderlijke beroepsgrond is ingegaan en vervolgens deze beroepsgrond in hoger beroep aan de orde is, dit leidt tot de conclusie dat van rechtspraak in twee feitelijke instanties geen sprake is. Evenmin kan zij worden gevolgd in het betoog dat door overschrijding van de termijn, bedoeld in artikel 19e, derde lid, van de Wav de bevoegdheid tot boeteoplegging is vervallen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat voormelde termijn een termijn van orde is. Derhalve heeft overschrijding hiervan niet het gevolg als hiervoor door [appellante] betoogd.

Het betoog faalt.

2.5. Evenzeer tevergeefs betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het betoog dat aan de door [vreemdeling A] en [vreemdeling B] afgelegde verklaringen niet die waarde kan worden toegekend die de minister daaraan toekent. Volgens haar leest de minister deze verklaringen selectief en kunnen in deze verklaringen tegenstrijdigheden voorkomen die het gevolg zijn van de wijze van horen. Hiertoe wijst zij er op dat het horen is geschied door middel van een telefonische tolk in de Poolse taal, waarbij eerst de vraag en vervolgens ook het antwoord via de telefoon is vertaald. Voorts komen volgens [appellante] de aard, inhoud en de wijze van het stellen van de vragen onvoldoende uit het boeterapport naar voren en heeft zij een in het Pools opgemaakte verklaring en gewaarmerkte vertaling hiervan niet ontvangen, ondanks een hiertoe strekkend verzoek. Uit de door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk -belofte opgemaakte rapporten van horen van 25 mei 2005 behorende bij het evenzeer op ambtseed onderscheidenlijk -belofte opgemaakte boeterapport blijkt dat de verklaringen in het Pools aan de vreemdelingen zijn voorgelezen door de telefonische tolk in de Poolse taal en dat zij hebben verklaard bij de verklaringen te volharden. Derhalve kan van de juistheid van de verklaringen worden uitgegaan. Dat niet uit het boeterapport blijkt welke vragen zijn gesteld en op welke wijze en dat geen in het Pools opgemaakte verklaring en gewaarmerkte vertaling hiervan is overgelegd, doet niet af aan de omstandigheid dat de vreemdelingen hebben volhard bij het verklaarde en derhalve de juistheid hiervan onderschrijven. Ten slotte is niet gebleken van een selectieve lezing van de verklaringen door de minister; dat de minister de verklaringen omtrent het al dan niet bestaan van een contract tussen de vreemdelingen en [appellante] voorafgaand aan de werkzaamheden anders waardeert dan [appellante], is onvoldoende om tot deze conclusie te leiden.

2.6. Voorts betoogt [appellante] tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij voorbijgaat aan de door het bedrijf van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] - [naam] - op 1 februari 2006 gedane melding als bedoeld in artikel 1e van het Besluit Uitvoering Wav, nu deze melding, gelet op de datum van de overtreding van 25 mei 2005, geen betrekking kan hebben op de werkzaamheden die in mei 2005 door hen voor [appellante] zijn verricht. Volgens [appellante] kan, gelet op het lex mitior-beginsel, ook achteraf een dergelijke melding worden gedaan, nu de wet een gunstiger regime in het leven heeft geroepen. Dit betoog faalt, reeds omdat uit voormelde melding niet kan worden opgemaakt op welke werkzaamheden de melding betrekking heeft.

2.7. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de ten behoeve van de vreemdelingen [vreemdeling C] en [vreemdeling D] verleende tewerkstellingsvergunningen weliswaar zijn verleend aan [bedrijf A], maar dat de bedrijven [appellante], [bedrijf A] en [bedrijf B] in het kader van de Wav als één bedrijf moeten worden gezien, omdat deze bedrijven nauw met elkaar zijn verbonden. De tewerkstellingsvergunningen zijn derhalve evenzeer geldig voor haar, aldus [appellante]. Volgens haar vallen voorts de verrichtte werkzaamheden, anders dan de rechtbank heeft overwogen, binnen de reikwijdte van de verleende tewerkstellingsvergunningen.

2.7.1. Blijkens de verklaring van [belanghebbende] van 25 mei 2005 bestaat het bedrijf uit een holding, [bedrijf B], en bestaat deze weer uit twee werkmaatschappijen. [bedrijf A] is de groentekwekerij die de asperges teelt en [appellante] bewerkt en verwerkt groenten en fruit. De tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven aan [bedrijf A]. Nu het derhalve twee verschillende bedrijven betreft en de tewerkstellingsvergunningen niet zijn afgegeven aan [appellante], faalt reeds hierom het betoog.

2.8. Ten slotte betoogt [appellante] dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, omdat de rechtbank geen overweging heeft gewijd aan het betoog dat, zo de Wav is overtreden, slechts sprake is van één overtreding, zodat slechts een boete van € 8.000 kon worden opgelegd. Het opleggen van meer dan één boete is in strijd met het ne bis in idem-beginsel en artikel 19a, tweede lid, van de Wav, voor zover dit artikel anders bepaalt, is onverbindend. Voorts stelt [appellante] dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor het maximeren van de op te leggen boete, zoals deze blijkt uit de toelichting op beleidsregel 4, nu zij geen voordeel heeft behaald door het tewerkstellen van de vreemdelingen. Derhalve dient volgens [appellante] met toepassing van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) te worden afgeweken van beleidsregel 4. Volgens haar dient ook het evenredigheidsbeginsel tot afwijking van de beleidsregels te leiden, nu onderhavige situatie wezenlijk anders is dan de situatie waarin een vreemdeling zwart werkt voor een klusje binnenshuis, waardoor de samenleving en die vreemdeling wel worden benadeeld.

2.8.1. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 2.4.1. is overwogen, leidt het enkele feit dat de rechtbank niet op voormeld betoog is ingegaan niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Ingevolge artikel 19a, tweede lid, van de Wav gelden de ter zake van de Wav gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. De tewerkstelling van elke vreemdeling die zonder tewerkstellingsvergunning arbeid heeft verricht kan derhalve als afzonderlijke overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav worden gekwalificeerd, zodat het opleggen van een boete aan [appellante] voor iedere persoon die zij arbeid heeft laten verrichten, zonder over de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning te beschikken, niet in strijd met het ne bis in idem-beginsel is.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat sprake is van vier afzonderlijke overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu [appellante] vier vreemdelingen werkzaamheden heeft laten verrichten.

De enkele stelling dat geen voordeel is behaald met de overtreding en derhalve op grond van artikel 4:84 van de Awb van beleidsregel 4 dient te worden afgeweken, kan niet worden gevolgd reeds omdat deze niet is gestaafd. Ook de andere gestelde omstandigheden bieden geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete niet evenredig is.

2.9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. T.M.A. Claessens, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.

w.g. Claessens w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 mei 2008

154-510.