Uitspraak 200704865/1

200704865/1.
Datum uitspraak: 14 mei 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de stichting Stichting Kinderopvang Enschede, gevestigd te Enschede,
appellante,

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/628 van de rechtbank Almelo van 1 juni 2007 in het geding tussen:

de stichting Stichting Kinderopvang Enschede

en

het college van burgemeester en wethouders van Enschede.

1. Procesverloop

Bij besluit van 14 september 2005 heeft het college van burgemeester en wethouders van Enschede (hierna: het college) de subsidie aan de stichting Stichting Kinderopvang Enschede (hierna: de stichting) over de periode 1996 tot 2003 vastgesteld op in totaal € 3.580.444,22 en een bedrag van € 130.511,80 teruggevorderd.

Bij besluit van 30 maart 2006 heeft het college het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 juni 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Almelo (hierna: de rechtbank) het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 30 maart 2006 vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 juli 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 augustus 2007.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 13 november 2007 heeft het college het door de stichting tegen het besluit van 14 september 2005 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Bij brief van 17 december 2007 heeft de stichting een reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 maart 2008, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. I.C. Dunhof-Lampe, advocaat te Enschede, en [directeur] en F.H.C. van der Veer, en het college, vertegenwoordigd door mr. P. Hamer en G.H.J. Krabbe-Breukers, beiden ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op 6 april 2001 heeft het college aan de stichting een aanvullende bijdrage voor het realiseren van kindplaatsen in 1997 en 1998 ten bedrage van ƒ 90.000,00 (€ 40.840,22) verstrekt. Voorts heeft het college bij besluit van 12 februari 2003 aan de stichting een bijdrage groot € 739.274,80 voor de instandhouding van 418 kindplaatsen in 2003 verstrekt.

Voor zover hier van belang heeft het college bij het besluit van 14 september 2005 de subsidie over de jaren 1996 tot 2003 vastgesteld, alsmede de aanvullende bijdrage voor het realiseren van 35,7 extra kindplaatsen in 1997 en 1998 op € 14.708,40 en de instandhoudingsbijdrage voor de realisatie van 366,7 kindplaatsen per 31 december 2002 op € 648.580,99 vastgesteld.

Bij het bij de rechtbank bestreden besluit heeft het college het daartegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard.

2.2. De rechtbank heeft dat besluit vernietigd, omdat een wettelijk voorschrift voor de subsidie, als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ontbreekt, zodat het besluit van 14 september 2005 onbevoegd is genomen. De rechtbank heeft voorts overwogen bij besluit van 6 april 2001 subsidie aan de stichting is verleend en ook dat besluit een onbevoegd genomen besluit betreft.

2.3. De stichting betoogt dat de rechtbank de beschikking van 6 april 2001 ten onrechte heeft aangemerkt als een beschikking tot subsidieverlening en niet tot subsidievaststelling. Daartoe voert zij aan dat haar subsidie is verleend zonder de voorwaarde dat deze achteraf zou worden vastgesteld.

2.3.1. Uit artikel de artikelen 4:29 en 4:46, eerste lid, van de Awb volgt, dat in beginsel voorafgaande aan de te subsidiëren activiteit of tijdvak een beschikking tot subsidieverlening wordt gegeven en dat de subsidie wordt vastgesteld nadat de gesubsidieerde activiteit heeft plaatsgevonden, waarmee de voorwaardelijke aanspraak die bij de subsidieverlening is gegeven, wordt omgezet in een onvoorwaardelijke. De beschikking tot vaststelling zonder voorafgaande subsidieverlening, zoals bedoeld in artikel 4:43 van de Awb, is in beginsel slechts aan de orde in het geval de activiteiten waarvoor de subsidie wordt verstrekt reeds hebben plaatsgevonden op het moment van verstrekking. De rechtbank heeft derhalve terecht de vraag opgeworpen of de beschikking is gegeven voor de afloop van de activiteit of het tijdvak waarvoor de subsidie wordt verstrekt.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de brief van de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 14 maart 2000, naar aanleiding waarvan het besluit van 6 april 2001 is genomen en waarnaar in dat besluit ook wordt verwezen, blijkt dat de aanvullende bijdrage voor 1997 en 1998 hier aan de orde, is verstrekt met het oog op extra gecreëerde kinderplaatsen die op 31 december 2002 nog worden geëxploiteerd. De subsidie is derhalve verstrekt met het oog op activiteiten die in de toekomst zijn gelegen. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht aangenomen dat het besluit van 6 april 2001 geen vaststelling kan behelzen en derhalve moet worden aangemerkt als een besluit tot verlening van een subsidie.

2.4. De stichting betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het besluit van 14 september 2005 te herroepen, omdat dat besluit onbevoegd is genomen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat ook het verleningsbesluit van 6 april 2001 onbevoegdelijk is genomen, omdat ook dit niet rust op een wettelijk voorschrift. Het college kan dan ook in beginsel de bevoegdheid niet worden ontzegd de subsidie terug te vorderen op de grond dat zonder wettelijke basis subsidie is verstrekt en derhalve onverschuldigd is betaald. Gelet hierop heeft de rechtbank niet ten onrechte afgezien van het herroepen van het terugvorderingsbesluit van 14 september 2005.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Bij besluit van 13 november 2007 heeft het college het door de stichting tegen het besluit van 14 september 2005 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Nu dit besluit niet geheel tegemoet komt aan de bezwaren die de stichting heeft gemaakt, wordt het hoger beroep, met toepassing van artikel 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van de Awb, geacht mede te zijn gericht tegen dat besluit.

2.7. De stichting betoogt dat de Tijdelijke verordening uitbreiding kinderopvang en buitenschoolse opvang Enschede (hierna: de verordening) niet het wettelijk voorschrift kan zijn waarop het besluit van 13 november 2007 kan worden gebaseerd, omdat, blijkens artikel 7, derde lid, van de verordening, deze één dag na de inwerkingtreding wordt ingetrokken. Nu de verordening op 4 oktober 2007 in werking is getreden, was deze ten tijde van het nemen van het besluit van 13 november 2007 reeds ingetrokken, zodat het niet kan dienen als wettelijk voorschrift waarop dat besluit kon worden gebaseerd, aldus de stichting.

2.7.1. Het betoog faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 oktober 2004 in zaak nr. 200402277/1) kan met betrekking tot een besluit tot het weigeren dan wel verlenen met terugwerkende kracht een wettelijk voorschrift worden vastgesteld, waardoor de weigering dan wel de verlening niet langer in strijd is met artikel 4:23, eerste lid, van de Awb. Het college heeft de verordening vastgesteld die ingevolge artikel 7, tweede lid, van deze verordening terugwerkt van 1 januari 1997 tot en met 31 december 2003. In artikel 8 van de verordening is bepaald dat op aanvragen en bezwaarschriften gericht tegen een beschikking op een aanvraag die zijn ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze verordening wordt beslist met toepassing van deze verordening. Gelet hierop rust het besluit tot verlening van de subsidie van 6 april 2001 en tot vaststelling van 14 september 2005 met terugwerkende kracht op een wettelijk voorschrift. Dat ten tijde van de lagere vaststelling deze verordening niet langer gold is niet van belang, nu de bevoegdheid lager vast te stellen volgt uit artikel 4:46 van de Awb.

2.8. Gelet op het in punt 2.3.1 overwogene, kan het betoog dat de stichting een onvoorwaardelijke aanspraak had op de bij het besluit van 6 april 2001 verstrekte subsidie niet slagen. Nu de stichting niet heeft betwist dat het aantal kindplaatsen dat op 31 december 2002 is gerealiseerd 35,7 bedraagt en ook niet betwist dat de bijdrage € 412,00 per kindplaats bedraagt, heeft het college deze bijdrage in redelijkheid kunnen vaststellen op € 14.708,40.

2.9. Met betrekking tot de instandhoudingsbijdrage in 2003 van de tot eind 2002 uitgebreide kindplaatsen betoogt de stichting dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij € 739.274,80 zou hebben ontvangen, terwijl zij recht zou hebben op € 648.580,99. Daartoe voert zij aan dat zij in 2003 heeft ingestemd met een korting van € 80.000,00 op de instandhoudingsbijdrage, alsmede een korting van € 76.349,00, zodat zij slechts € 582.925,80 heeft ontvangen.

2.9.1. Het betoog faalt. Bij brief van 17 december 2002 heeft de stichting vanwege financieringsproblemen met betrekking tot de kinderopvang van alleenstaande ouders en de toenemende vraag naar reguliere gesubsidieerde plaatsen aan het college voorgesteld een bedrag groot € 156.349,00 te bezuinigen op investeringen op het gebied van kwaliteit, marketing en automatisering en door strengere taakstellingen met betrekking tot de inzet van leidster-uren en deze bedragen in mindering te brengen op de toe te kennen instandhoudingspremie 2003.

Bij besluit van 12 februari 2003 heeft het college een instandhoudingsbijdrage van € 739.274,80 verleend voor de instandhouding van 418 kindplaatsen en tevens een bedrag groot € 80.000,00 ingehouden als aanvulling op het verwachte tekort in 2003 bij de uitvoering van de Regeling kinderopvang alleenstaande ouders alsmede een bedrag groot € 76.349,00 als aanvulling op het budget in 2003 voor GE-gesubsidieerde kindplaatsen en de Regeling I kindplaatsen. Deze herverdeling van gelden staat evenwel los van de activiteiten waarvoor de instandhoudingsbijdrage is verleend. Nu niet in geschil is dat de stichting het aantal in stand te houden plaatsen niet heeft gerealiseerd, heeft het college in redelijkheid de instandhoudingsbijdrage lager kunnen vaststellen op € 648.580,99 en het teveel betaalde kunnen terugvorderen. Het college heeft voorts, nu minder kindplaatsen zijn gerealiseerd dan waarvoor subsidie is verleend, in redelijkheid een lager bedrag aan inhouding in de vaststelling mee kunnen nemen, waarbij overigens in voor de stichting gunstige zin is afgeweken van de vaststelling bij besluit van 14 september 2005.

2.10. Het beroep tegen het besluit van 13 november 2007 is ongegrond.

2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van 13 november 2007 ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. J.H.B. van der Meer en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van Staat.

w.g. Polak w.g. Poot
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 14 mei 2008

362.