Uitspraak 200409217/1-A

200409217/1-A.
Datum uitspraak: 6 maart 2008

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, thans de staatssecretaris van Justitie,
appellant,

tegen de uitspraak in zaak nrs. 04/29504 en 04/29507 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 oktober 2004 in het geding tussen:

[vreemdeling]

en

de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie.

1. Procesverloop

Bij besluit van 28 juni 2004 heeft de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) naar aanleiding van het door [vreemdeling] (hierna: de vreemdeling) ingediende bezwaarschrift van 5 februari 2004 tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn aanvraag om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, geweigerd om hem de gevraagde verblijfsvergunning te verlenen. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 15 oktober 2004, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister, bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 12 november 2004, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 maart 2005, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. van Asperen, advocaat te 's-Gravenhage, en de vreemdeling, bijgestaan door mr. M. Tjebbes, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Na de zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Bij brief van 21 juni 2005 heeft de Afdeling partijen gelegenheid geboden zich uit te laten over vragen die de Afdeling voornemens was te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof). Bij onderscheiden brieven van 5 juli 2005 hebben zij dat gedaan.

Bij uitspraak van 19 juli 2005 heeft de Afdeling het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over een aantal in die uitspraak gestelde vragen en de behandeling van de zaak geschorst totdat het Hof uitspraak zal hebben gedaan. Deze uitspraak is aangehecht.

Naar aanleiding van het arrest van 20 september 2007 in zaak C-16/05, Tum & Dari tegen Secretary of State for the Home Department (JV 2007/494; hierna: het arrest Tum & Dari), is vanwege het Hof gevraagd of de Afdeling aanleiding zag de door haar gestelde vragen te handhaven. Dit arrest is aangehecht.

Bij brief van 8 november 2007 heeft de Afdeling het Hof medegedeeld dat het verzoek om een prejudiciële beslissing wordt ingetrokken.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben de vreemdeling bij brief van 21 november 2007 en de staatssecretaris van Justitie (hierna: de staatssecretaris) bij brief van 4 december 2007 een reactie op het arrest Tum & Dari gegeven.

De Afdeling heeft de behandeling van de zaak ter zitting voortgezet op 14 januari 2008, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.M. van Asperen, advocaat te 's-Gravenhage, en de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. S. Karadag, advocaat te Amsterdam, en mr. M. Tjebbes, gemachtigde, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Voor de in aanmerking genomen feiten, de toepasselijke bepaling van het Aanvullend Protocol bij de overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije, namens die Gemeenschap gesloten en goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap (hierna: de Raad) van 23 december 1963 (PB 1964, 217), de toepasselijke nationale voorschriften en de standpunten van partijen, wordt verwezen naar de aangehechte uitspraak van 19 juli 2005, die hier in zoverre wordt geacht te zijn herhaald en ingelast. In aanvulling daarop wordt thans als volgt overwogen.

2.2. In het arrest Tum & Dari heeft het Hof, voor zover thans van belang, als volgt overwogen:

48. Ter bepaling van de draagwijdte ratione materiae van de standstill- clausule van artikel 41, lid 1, dient eraan te worden herinnerd dat deze bepaling volgens de bewoordingen ervan nieuwe beperkingen met name ''met betrekking tot de vrijheid van vestiging'' verbiedt.

49. Dienaangaande volgt al uit de rechtspraak van het Hof dat de standstill-bepaling zich ertegen verzet dat een lidstaat een nieuwe maatregel vaststelt die tot doel of tot gevolg heeft dat aan de vestiging en, daarmee samenhangend, aan het verblijf van een Turks staatsburger op zijn grondgebied strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden op het moment waarop het aanvullend protocol voor de betrokken lidstaat in werking trad (zie voormelde arresten Savas, punt 69, alsook Abatay e.a., punt 66).

50. Deze rechtspraak betreft niet uitdrukkelijk de eerste toelating van Turkse staatsburgers op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst.

51. Voorts diende het Hof in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot voormelde arresten Savas en Abatay e.a. zich niet uit te spreken over deze vraag, daar zowel Savas als de chauffeurs in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot voormeld arrest Abatay e.a., in de betrokken lidstaten waren toegelaten met een visum dat overeenkomstig de relevante nationale regeling was verleend.

52. Wat de betekenis van de standstill-clausule van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol betreft, vloeit nog uit de rechtspraak voort dat een Turks staatsburger noch aan deze clausule noch aan de bepaling waarin zij is opgenomen als zodanig, een rechtstreeks uit de gemeenschapsregeling afgeleid recht van vestiging, of daarmee samenhangend, van verblijf kan ontlenen (zie voormelde arresten Savas, punten 64 en 71, derde streepje, en Abatay e.a., punt 62). Dezelfde overweging geldt ook voor de eerste binnenkomst van een Turks staatsburger op het grondgebied van een lidstaat.

53. Overeenkomstig deze rechtspraak moet een dergelijke standstill- clausule daarentegen aldus worden opgevat dat zij de invoering van alle nieuwe maatregelen verbiedt die tot doel of tot gevolg zouden hebben de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat te onderwerpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het aanvullend protocol voor de betrokken lidstaat golden (zie voormelde arresten Savas, punten 69, 70 en 71, vierde streepje, en Abatay e.a., punten 66 en 117, tweede streepje).

54. Artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol heeft dus niet tot gevolg Turkse staatsburgers een recht van binnenkomst op het grondgebied van een lidstaat te verlenen, daar een dergelijk positief recht niet uit het thans toepasselijke gemeenschapsrecht kan worden afgeleid, maar daarentegen onder het nationale recht blijft vallen.

55. Bijgevolg werkt een standstill-clausule als die van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol niet als een materieel voorschrift, door het relevante materiële recht, in de plaats waarvan zij zou treden, buiten toepassing te stellen, maar als een quasi procedurele regeling die ratione temporis voorschrijft op basis van welke bepalingen van de regeling van een lidstaat de situatie van een Turks staatsburger die gebruik wil maken van de vrijheid van vestiging in een lidstaat, moet worden beoordeeld

(...)

59. De uitlegging van de regering van het Verenigd Koninkrijk kan niet slagen, dat uit voormeld arrest Savas zou volgen dat een Turks staatsburger zich op deze standstill-clausule slechts kan beroepen wanneer hij een lidstaat regelmatig is binnengekomen, daar het irrelevant is dat hij op de datum van zijn verzoek tot vestiging al dan niet regelmatig in de lidstaat van ontvangst verblijft, terwijl deze clausule daarentegen geen toepassing vindt op de voorwaarden voor de eerste toelating van een Turks staatsburger op het grondgebied van een lidstaat.

60. In deze context zij erop gewezen dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol in het algemeen de nieuwe beperkingen met name ''met betrekking tot de vrijheid van vestiging'' betreft en zijn werkingssfeer niet beperkt door zoals artikel 13 van besluit nr. 1/80 bepaalde bijzondere aspecten te onttrekken aan de op basis van de eerste van deze twee bepalingen erkende beschermingssfeer.

61. Bovendien heeft artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol tot doel gunstige voorwaarden te scheppen voor de geleidelijke verwezenlijking van de vrijheid van vestiging door de nationale autoriteiten volledig te verbieden nieuwe belemmeringen voor de uitoefening van deze vrijheid in te voeren door de op een bepaalde datum geldende voorwaarden strenger te maken, zulks om de geleidelijke verwezenlijking van deze vrijheid tussen de lidstaten en de Republiek Turkije niet te bemoeilijken. Deze bepaling van het aanvullend protocol is daarmee het noodzakelijk uitvloeisel van artikel 13 van de associatieovereenkomst en vormt daarvoor het onmisbare middel om te komen tot de geleidelijke afschaffing van nationale belemmeringen voor de vrijheid van vestiging (arrest Abatay e.a., reeds aangehaald, punten 68 en 72). Ook al mogen in de eerste fase van de geleidelijke totstandkoming van die vrijheid reeds bestaande nationale beperkingen inzake vestiging blijven bestaan (zie naar analogie arrest van 23 maart 1983, Peskeloglou, 77/82, Jurispr. blz. 1085, punt 13, en arrest Abatay e.a., reeds aangehaald, punt 81), is het namelijk van belang ervoor te zorgen dat geen enkele nieuwe belemmering wordt ingevoerd zodat de geleidelijke totstandkoming van een dergelijke vrijheid niet nog meer wordt bemoeilijkt.

(...)

63. Om deze redenen dient de standstill-clausule van artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol ook te worden toegepast op de regeling betreffende de eerste toelating van Turkse staatsburgers in een lidstaat op het grondgebied waarvan zij voornemens zijn gebruik te maken van de vrijheid van vestiging in het kader van de associatieovereenkomst.

(...)

69. Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol aldus moet worden uitgelegd dat het vanaf de inwerkingtreding van dit protocol de betrokken lidstaat de invoering verbiedt van nieuwe beperkingen van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, waaronder die betreffende de materiële en/of procedurele voorwaarden inzake de eerste toelating op het grondgebied van deze staat van Turkse staatsburgers die voornemens zijn er een beroepsactiviteit als zelfstandige uit te oefenen.

2.3. Uit de op de zaak betrekking hebbende stukken blijkt niet dat de vreemdeling hier te lande voorafgaand aan de door hem op 17 juni 2003 ingediende aanvraag om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige te verlenen, rechtmatig verblijf op grond van een verblijfstitel heeft gehad. Derhalve dient de door de vreemdeling ingediende aanvraag te worden aangemerkt als een eerste toelating, als bedoeld in voormeld arrest.

Deze aanvraag is afgewezen, reeds omdat hij niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de vergunning is aangevraagd. Dit vereiste is een voorwaarde voor de eerste toelating.

De minister kan niet worden gevolgd in het betoog dat artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol niet dient ter bescherming van een illegale situatie. Dit standpunt is ook in de door het Verenigd Koninkrijk bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen ingenomen, zoals weergegeven in punt 35 tot en met 37 van het arrest Tum & Dari, maar in punt 60 tot en met 63 van dat arrest door het Hof verworpen.

Uit punt 63 van voormeld arrest volgt derhalve dat, voor zover thans van belang, artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol van toepassing is op deze door de vreemdeling ingediende aanvraag, ook al is in dit geval sprake van een eerste toelating.

Er is derhalve geen grond voor het oordeel dat artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend protocol niet van toepassing is in het geval van een vreemdeling, die zonder te beschikken over een machtiging tot voorlopig verblijf Nederland is binnengekomen en arbeid als zelfstandige wil verrichten.

2.3.1. Uit punt 69 van voormeld arrest volgt dat onder een beperking van de uitoefening van de vrijheid van vestiging, als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, ook dienen te worden verstaan de materiële en/of procedurele voorwaarden inzake de eerste toelating.

Dat betekent dat het vereiste om te beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de vergunning is aangevraagd, ook al zou moeten worden aangenomen dat het, zoals de minister heeft betoogd, hier gaat om een formeel vereiste, dat dient te worden beschouwd als een stelsel van voorafgaande controle teneinde illegaal verblijf te voorkomen, een vereiste is dat onder de werkingssfeer van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol valt.

Derhalve moet worden geconcludeerd dat de voorzieningenrechter er terecht vanuit is gegaan dat het vereiste om te beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de vergunning is aangevraagd, een beperking is in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.

Grief 1 faalt.

2.4. In de door de staatssecretaris ingediende reactie op het arrest Tum & Dari heeft deze zich, ter toelichting op grief 2, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat, indien artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol op de door de vreemdeling ingediende aanvraag van toepassing is, uit punt 53, gelezen in samenhang met punt 55 van het arrest, moet worden afgeleid dat de regeling die op 1 januari 1973 gold bepalend is en niet een regeling of uitvoeringspraktijk van na die datum.

2.4.1. Anders dan de staatssecretaris stelt, is niet alleen de regeling zoals deze is vervat in wettelijke voorschriften, van belang.

In onder meer het arrest van 9 december 2003 in zaak C-129/00, Jur. 2003, p. I-1437, heeft het Hof overwogen dat de strekking van nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen moet worden beoordeeld met inachtneming van de uitleg die de nationale rechterlijke instanties daaraan geven.

Dat betekent dat voor de vraag of zich een nieuwe beperking voordoet, rekening dient te worden gehouden met de door de daartoe bevoegde nationaal rechterlijke instantie gegeven uitleg van de op 1 januari 1973 geldende wettelijke voorschriften, weergegeven in overweging 2.2 van de uitspraak van de Afdeling van 19 juli 2005. Met die uitleg wordt de betekenis en strekking vastgesteld van de wettelijke voorschriften zoals deze sedert het tijdstip van de inwerkingtreding daarvan moeten of hadden moeten worden verstaan en toegepast. Dat die uitleg na 1 januari 1973 heeft plaatsgevonden en derhalve pas na die datum heeft geleid tot een versoepeling in de uitvoeringspraktijk, betekent niet dat deze voor de toepassing van 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol niet relevant is.

2.4.2. Uit overweging 53 van het arrest Tum & Dari volgt dat onder nieuwe beperkingen in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, alle nieuwe maatregelen dienen te worden verstaan die tot doel of tot gevolg zouden hebben dat de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat wordt onderworpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat golden.

Zoals de Afdeling in overweging 2.17 van de uitspraak van 19 juli 2005, voor zover thans van belang, heeft overwogen, was op 1 januari 1973 het vereiste om over een machtiging tot voorlopig verblijf te beschikken teneinde toegang tot Nederland te verkrijgen niet neergelegd in de Vreemdelingenwet, maar in het Vreemdelingenbesluit, een algemeen verbindend voorschrift en heeft dit vereiste nadien materieel sterk aan betekenis ingeboet, omdat volgens de jurisprudentie van de toenmalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf als regel onvoldoende grondslag vormde om de toelating te weigeren op grond van artikel 11, vijfde lid, van de Vreemdelingenwet indien overigens aan de vereisten voor toelating werd voldaan. Als gevolg van die jurisprudentie moest ten aanzien van vreemdelingen die zich zonder machtiging tot voorlopig verblijf meldden teneinde een vergunning tot verblijf te krijgen, toch een inhoudelijk onderzoek worden gedaan naar de vraag of zij overigens aan de vereisten voor verlening van een dergelijke vergunning voldeden en kon deze bij een bevestigend antwoord niet worden geweigerd. Sinds de inwerkingtreding op 1 april 2001 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) is het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf een zelfstandige en voldoende grond om een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning af te wijzen.

2.4.3. Het vereiste om te beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf is dus met ingang van 1 april 2001 aangescherpt, omdat een op of na die datum door een vreemdeling, van Turkse nationaliteit, ingediende aanvraag om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige te verlenen, reeds wegens het ontbreken van zodanige machtiging en zonder een inhoudelijk onderzoek naar de vraag of hij overigens voor de vereisten voor verlening van deze verblijfsvergunning voldoet, wordt afgewezen. Deze aanscherping is een nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol die in situaties waarin deze bepaling van toepassing is, buiten toepassing dient te worden gelaten.

Gelet op punt 55 van het arrest Tum & Dari, had de minister derhalve de door de vreemdeling op 17 juni 2003 ingediende aanvraag om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige te verlenen dienen te beoordelen aan de hand van de wettelijke voorschriften, zoals die op 1 januari 1973 golden en zoals deze werden uitgelegd door de toenmalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State.

2.4.4. De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht, zakelijk weergegeven, overwogen dat het aan de vreemdeling tegenwerpen van het vereiste om te beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de vergunning is aangevraagd zonder onderzoek naar de vraag of overigens aan de vereisten voor verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd wordt voldaan in strijd is met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol en dat het besluit van 28 juni 2004 reeds daarom dient te worden vernietigd. Grief 2 faalt evenzeer.

2.5. Nu de grieven 1 en 2 falen, faalt grief 3 evenzeer.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van gronden, te worden bevestigd.

2.7. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de staatssecretaris tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.771,00 (zegge: zeventienhonderdeenenzeventig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie) aan de vreemdeling onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

III. bepaalt dat van de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie) een griffierecht van € 409,00 (zegge: vierhonderdnegen euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. J.H. van Kreveld, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, ambtenaar van Staat.

w.g. Lubberdink w.g. Van de Kolk
voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2008

347.