Uitspraak 200502750/1

200502750/1.
Datum uitspraak: 1 februari 2006

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellanten], gevestigd te [plaats], en [vennoot A] en [vennoot B], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak in zaken nos. 04/2167 en 04/2976 van de rechtbank Utrecht van 17 februari 2005 in de gedingen tussen:

appellanten

en

het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort.

1. Procesverloop

Bij besluit van 20 februari 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort (hierna: het college) [vennoot A] en [vennoot B] onder oplegging van een dwangsom gelast het gebruik in strijd met het bestemmingsplan "De Berg 2003" van de kapsalon op het perceel kadastraal bekend gemeente Amersfoort, sectie […], no. […], plaatselijk bekend [locatie] binnen een termijn van zes weken na de dag van verzending van dit besluit te staken en gestaakt te houden.

Bij besluit van 26 mei 2004 heeft het college geweigerd [vennoot A] en [vennoot B] vrijstelling te verlenen voor de door hen gewenste verruiming van het toegestane gebruik van het bijgebouw op het perceel [locatie] ten behoeve van een kapsalon.

Bij besluit van 28 juni 2004 heeft het college het door appellanten tegen het besluit van 20 februari 2004 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 4 oktober 2004 heeft het college het door appellanten tegen het besluit van 26 mei 2004 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 februari 2005, verzonden op 24 februari 2005, heeft de rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) de tegen de besluiten van 28 juni 2004 en 4 oktober 2004 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 29 maart 2005, bij de Raad van State ingekomen op 30 maart 2005, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 6 juni 2005 heeft het college van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 december 2005, waar [gemachtigde] in persoon, bijgestaan door mr. A.S.S. Smulders, advocaat te Leusden, en het college, vertegenwoordigd door mr. C. Visser, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op grond van het bestemmingsplan "De Berg 2003" rust op het betrokken perceel de bestemming "Woondoeleinden".

Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de planvoorschriften mogen op en in de gronden met de bestemming "Woondoeleinden" uitsluitend worden gebouwd woningen, aan- en uitbouwen, bijgebouwen en andere bouwwerken ten dienste van de bestemming alsmede woonwagens met bijbehorende bijgebouwen ter plaatse van de op de plankaart voorkomende aanduiding "woonwagenstandplaatsen".

Ingevolge artikel 5, vijfde lid, van de planvoorschriften, voor zover hier van belang, zijn burgemeester en wethouders bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het eerste lid voor het toestaan van een aan een woning gebonden beroep of bedrijf in een woning en de daarbij behorende aan- en bijgebouwen door de bewoner, mits de woonfunctie van het hoofdgebouw en de bijbehorende aan- en bijgebouwen in overwegende mate wordt gehandhaafd.

Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de planvoorschriften is het verboden de in het plan begrepen gronden en bouwwerken te gebruiken of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan aan deze gronden en bouwwerken gegeven bestemming en met het in of krachtens het plan ten aanzien van het gebruik van deze gronden en bouwwerken bepaalde.

Ingevolge artikel 26, derde lid, van de planvoorschriften mag het gebruik, dat op het tijdstip van het van kracht worden van het plan, van in het plan begrepen gronden en bouwwerken in afwijking van het plan - behoudens het in dit artikel bepaalde - wordt gemaakt, worden voortgezet en gewijzigd, mits daardoor de afwijkingen van het plan niet worden vergroot. Het bepaalde in de vorige zin geldt niet, indien:

a. het betreft een gebruik dat reeds in strijd is met het vóór het onderhavige plan geldende bestemmingsplan,

b. dat strijdig gebruik een aanvang heeft genomen, nadat de goedkeuring van dat vorige bestemmingsplan onherroepelijk was geworden, én

c. burgemeester en wethouders vóór het in de aanhef van dit lid bedoelde tijdstip te kennen hebben gegeven dat het in de aanhef van dit lid gestelde niet van toepassing is en een procedure ter beëindiging van dat strijdige gebruik te zullen aanvangen en zulks op de gebruikelijke wijze aan de overtreder kenbaar hebben gemaakt.

2.2. Bij besluit van 30 oktober 1997 heeft het college aan [vennoot A] en [vennoot B] vrijstelling verleend (hierna: de verleende vrijstelling) om het bijgebouw op het perceel [locatie] te gebruiken als kapsalon. Aan de verleende vrijstelling is ondermeer de voorwaarde verbonden dat slechts de eigenaars/bewoners van dat perceel de bedrijfsmatige activiteiten in de kapsalon mogen verrichten.

Het college heeft appellanten bij het primaire besluit van 20 februari 2004 een last onder dwangsom opgelegd, omdat is geconstateerd dat naast de eigenaars/bewoners ook andere personen bedrijfsmatige activiteiten in de kapsalon verrichten.

Bij het primaire besluit van 26 mei 2004 heeft het college geweigerd aan appellanten een vrijstelling te verlenen die het verrichten van bedrijfsmatige activiteiten in de kapsalon door andere personen dan de bewoners/eigenaars toestaat.

2.3. Anders dan appellanten betogen, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat het college aan de weigering vrijstelling te verlenen mede ten grondslag heeft mogen leggen dat het bestemmingsplan "De Berg 2003" zeer recent is vastgesteld. In dat verband heeft de rechtbank er terecht op gewezen dat al geruime tijd procedures worden gevoerd inzake de kapsalon, zodat er van uitgegaan dient te worden dat een en ander is meegenomen bij de vaststelling van dat bestemmingsplan. De stelling van appellanten dat er na 1998 niet meer tussen partijen is geprocedeerd, doet daar niet aan af.

Voorts heeft het college bij de beoordeling van het verzoek om vrijstelling na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid doorslaggevende betekenis kunnen toekennen aan de belangen die gebaat zijn met het handhaven van de woonfunctie van gronden met de bestemming "Woondoeleinden". Te dien aanzien voert het college al enkele jaren het beleid dat slechts voor bewoners vrijstelling wordt verleend. Het college wenst te voorkomen dat het betrokken perceel een andere dan een woonfunctie verkrijgt. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het college in redelijkheid heeft kunnen weigeren vrijstelling te verlenen.

2.4. Inzake de last onder dwangsom betogen appellanten tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat uit artikel 26, derde lid, van de planvoorschriften niet voortvloeit dat het college expliciet aan hen diende te melden dat het overgangsrecht niet van toepassing is. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voormeld artikellid zo moet worden uitgelegd dat vereist is dat het strijdige gebruik diende te worden gewraakt voordat het bestemmingsplan "De Berg 2003" van kracht was geworden, hetgeen het college bij brief van 8 december 2003 heeft gedaan. Het in voormeld artikellid neergelegde overgangsrecht is dan ook niet van toepassing.

2.5. Appellanten betogen verder onder verwijzing naar de uitspraak van de voormalige Afdeling rechtspraak van 18 februari 1992 in zaak no. R03.89.1986 (AB 1993, 163) dat het college niet zonder nader onderzoek naar de ruimtelijke uitstraling van het gebruik van het bijgebouw als kapsalon tot het oordeel kon komen dat het gebruik in strijd is met de bestemming "Woondoeleinden".

Anders dan in voormelde zaak het geval was, blijkt uit het bestemmingsplan "De Berg 2003" duidelijk dat het gebruik van het bijgebouw als kapsalon in strijd is met de ter plaatse geldende bestemming "Woondoeleinden". Uit artikel 5, vijfde lid, van de planvoorschriften volgt immers dat voor een aan een woning gebonden beroep of bedrijf in een woning en de daarbij behorende aan- en bijgebouwen op gronden met de bestemming "Woondoeleinden" een vrijstelling nodig is. Een dergelijk beroep of bedrijf is derhalve in strijd met die bestemming. Het college was dan ook niet gehouden nader onderzoek te doen naar de ruimtelijke uitstraling van de kapsalon.

2.6. Appellanten betogen voorts dat het college ten onrechte de grondslag van de last onder dwangsom bij de beslissing op bezwaar van 28 juni 2004 heeft gewijzigd. Volgens appellanten heeft het college aan dat besluit ten onrechte het bestemmingsplan "De Berg 2003" ten grondslag gelegd in plaats van het ten tijde van het primaire besluit van 20 februari 2004 geldende bestemmingsplan "Berg".

Volgens vaste rechtspraak heeft als uitgangspunt te gelden dat de beslissing op bezwaar wordt genomen met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van die beslissing en de te dien tijde geldende rechts- en beleidsregels. Er bestaat geen aanleiding om in dit geval van dat uitgangspunt af te wijken. Het college heeft het door appellanten gemaakte bezwaar dan ook terecht beoordeeld aan de hand van het bestemmingsplan "De Berg 2003".

Verder is de grondslag van de last onder dwangsom in de beslissing op bezwaar niet een zodanig andere dat sprake is van een nieuw primair besluit. Immers, onder beide bestemmingsplannen heeft het betrokken perceel een woonbestemming waarmee het gebruik van de kapsalon in strijd is. De verweten handeling is dan ook onveranderd gebleven.

2.7. Niet in geschil is dat in de kapsalon andere personen dan de bewoners/eigenaars bedrijfsmatige activiteiten verrichten, hetgeen in strijd is met de verleende vrijstelling. De stelling van appellanten dat de kapsalon wordt gebruikt overeenkomstig het doel en de strekking van de vrijstelling doet aan die strijdigheid niet af. Het college heeft dan ook terecht geoordeeld dat het gebruik van de kapsalon in strijd is met het bestemmingsplan "De Berg 2003" en dat het derhalve handhavend kon optreden.

2.8. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.9. Gezien hetgeen hiervoor onder rechtsoverweging 2.3 is overwogen, is de rechtbank met juistheid tot het oordeel gekomen dat geen concreet uitzicht op legalisatie bestaat.

2.10. Anders dan appellanten betogen, heeft de rechtbank eveneens terecht geoordeeld dat de vermeende toezegging door een ambtenaar dat niet handhavend zou worden opgetreden het college niet bindt. Als al zou moeten worden aangenomen dat een ambtenaar van de gemeente te kennen heeft gegeven dat tegen het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de kapsalon niet zou worden opgetreden, behoorden appellanten te weten dat het aan het college was om daarover te beslissen, zodat daaraan geen gerechtvaardigd vertrouwen kon worden ontleend dat niet zou worden opgetreden. Bovendien blijkt uit de door appellanten overgelegde notitie van het gesprek met de betrokken ambtenaar dat deze te kennen heeft gegeven dat bij klachten uit de buurt handhavend zou worden opgetreden. Nu vaststaat dat is geklaagd over het gebruik van de kapsalon slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel, indien van de juistheid van de notitie moet worden uitgegaan, ook daarom niet. De stelling van appellanten dat geen sprake is van een inhoudelijke klacht doet daar niet aan af.

2.11. Het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. De rechtbank heeft er terecht op gewezen dat de dierenartspraktijk die voorheen op het betrokken perceel was gevestigd al sinds 1996 is gesloten en dat het gemeentebestuur inmiddels een ander beleid voert. Van een gelijk geval is dan ook geen sprake.

Aan de verwijzing van appellanten naar zogenaamde vrije beroepen komt niet de betekenis toe die zij daaraan gehecht wensen te zien, nu een kapsalon daarmee niet kan worden gelijkgesteld.

2.12. Appellanten betogen voorts nog onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 juli 2004 in zaak no. 200306585/1 dat de rechtbank heeft miskend dat handhaving, gelet op de doelstelling van de aan de verleende vrijstelling verbonden voorwaarde, onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.

2.12.1. Dit betoog faalt. Uit het besluit van 30 oktober 1997 blijkt dat de aan de vrijstelling verbonden voorwaarde dat slechts de eigenaars/bewoners van het betrokken perceel de bedrijfsmatige activiteiten in de kapsalon mogen verrichten ertoe strekt te voorkomen dat het gebruik van het betrokken perceel gelijk wordt aan het gebruik van een kapsalon waarvoor het gebruikelijk is dat in het bestemmingsplan een daarop toegesneden bestemming als "dienstverlening" dan wel "bedrijfsdoeleinden" wordt opgenomen. Beoogd wordt de woonfunctie in overwegende mate te handhaven.

Volgens appellanten is ook met assistentes de door het college gewenste kleinschaligheid van de kapsalon gewaarborgd en is derhalve geen sprake van een ernstige overtreding. In zijn uitspraak van 20 maart 1998 inzake het door appellanten ingestelde beroep tegen het besluit van 30 oktober 1997 heeft de president van de rechtbank Utrecht evenwel geoordeeld dat het in dienst hebben van assistentes het mogelijk maakt om substantieel meer klanten te bedienen, hetgeen in strijd is met het beleid van het college dat er op is gericht de kans op onevenredige bedrijfsactiviteiten zo klein mogelijk te houden. De Afdeling onderschrijft dit oordeel van de president en is mede gelet hierop van oordeel dat handhavend optreden niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college van optreden behoort af te zien.

2.13. In hetgeen appellanten hebben aangevoerd ziet de Afdeling ten slotte geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. In dat verband wordt overwogen dat geen rechtsregel bestaat die zich er tegen verzet dat het college in het primaire besluit van 20 februari 2004 een hogere dwangsom oplegt dan werd aangekondigd in de "concept-aanschrijving/waarschuwing" van 8 december 2003. De motivering die het college aan de verhoging van de dwangsom ten grondslag heeft gelegd, namelijk dat blijkens de zienswijze van 23 december 2003 appellanten willens en wetens in strijd met de verleende vrijstelling assistentes in dienst hebben genomen en de assistentes, de plaatsvervangend kapper en de stagiaire een grote meerwaarde hebben voor de bedrijfsvoering, is voldoende draagkrachtig.

Voor het oordeel dat de begunstigingstermijn, in aanmerking genomen de betrokken belangen, onredelijk kort is, bestaat evenmin grond, te minder nu het college al op 8 december 2003 heeft aangegeven dat tegen het verrichten van bedrijfsmatige activiteiten door andere personen dan de eigenaars/bewoners zou worden opgetreden.

2.14. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, Voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. W. van den Brink, Leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van Staat.

w.g. Troostwijk w.g. Lodder
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2006

17-457.