Uitspraak 200409414/1

200409414/1.
Datum uitspraak: 18 januari 2006

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid "Paradise 's-Gravenhage B.V." en "Elwion Holding B.V.", gevestigd te Den Haag,
appellanten,

tegen de uitspraak in zaak no. AWB 03/3824 van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 oktober 2004 in het geding tussen:

appellanten

en

de burgemeester van Den Haag.

1. Procesverloop

Bij besluit van 16 april 2003 heeft de burgemeester van Den Haag (hierna: de burgemeester) de algehele sluiting van de door appellanten geëxploiteerde seksinrichting "Paradise" te Den Haag bevolen voor de duur van een maand.

Bij besluit van 6 augustus 2003 heeft de burgemeester het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 oktober 2004, verzonden op 13 oktober 2004, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellanten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 19 november 2004, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2004, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 20 december 2004. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 18 januari 2005 heeft de burgemeester van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 september 2005, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. A.R.M. van der Pluijm, advocaat te Leiden, en W.C. Greijskamp, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. D.C.G. Laagland, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 95o, eerste lid, van de Algemene Politieverordening voor 's-Gravenhage 1982 (hierna: de APV) kan het bevoegde bestuursorgaan in geval van strijdigheid met de bepalingen in deze paragraaf, van een afzonderlijke seksinrichting - al dan niet tijdelijk - de gedeeltelijke of algehele sluiting bevelen.

Ingevolge artikel 95m van de APV dienen de exploitant en de beheerder er voortdurend op toe te zien dat in de seksinrichting:

a. geen strafbare feiten plaatsvinden, waaronder in ieder geval de feiten als genoemd in de titels XIV (misdrijven tegen de zeden), XX (mishandeling), XXII (diefstal) en XXX (heling) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, in de Opiumwet en in de Wet wapens en munitie;

b. geen prostitutie wordt uitgeoefend door personen in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet bepaalde.

2.1.1. De burgemeester voert ten aanzien van seksinrichtingen een handhavingsbeleid, dat is neergelegd in het zogenoemde Handhavingsarrangement voor seksinrichtingen en escortbedrijven behorend bij artikel 95a tot en met 95t van de APV (hierna: het Handhavingsarrangement). Volgens dit beleid wordt een stappenplan gevolgd indien, wat betreft onderdeel b van het Handhavingsarrangement, sprake is van exploitatie in strijd met de vergunning. In onderdeel b worden onder meer vermeld de situatie waarin inadequaat beheer plaatsvindt, bijvoorbeeld door het ontbreken van toezicht door de exploitant, en de situatie waarin illegalen in de inrichting aanwezig zijn. Na constatering van een overtreding wordt de vergunninghouder eerst schriftelijk gewaarschuwd. Vindt daarna opnieuw een overtreding plaats, dan wordt de inrichting één maand gesloten. Bij een derde overtreding wordt de inrichting drie maanden gesloten en na een vierde overtreding volgt in het geval van inadequaat beheer sluiting van de seksinrichting en in het geval van de aanwezigheid van illegalen sluiting voor onbepaalde tijd. Volgens dit beleid is een waarschuwing één jaar lang geldig.

2.1.2. Ingevolge artikel 3:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschiedt de bekendmaking van besluiten die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door kennisgeving van het besluit of de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze.

2.2. Bij het besluit van 16 april 2003 heeft de burgemeester met toepassing van artikel 95o, eerste lid, van de APV bevolen de seksinrichting te sluiten voor de duur van een maand, omdat in deze inrichting geen toezicht werd gehouden als bedoeld in artikel 95m van de APV. Aanleiding voor deze sluiting was een controle op 19 maart 2003, waarbij illegale prostituees in de seksinrichting zijn aangetroffen en waarbij de op dat moment in de inrichting aanwezige [persoon] heeft meegedeeld dat hij geen beheerder van de seksinrichting is, terwijl hij wel als zodanig in de exploitatievergunning van de inrichting is vermeld. Aangezien appellanten bij brief van 20 februari 2003 waren gewaarschuwd dat bij een eerstvolgende overtreding met een tijdelijke sluiting van de seksinrichting zou worden gereageerd, is op basis van het Handhavingsarrangement besloten tot sluiting voor de duur van één maand. Dit besluit is bij het besluit op bezwaar van 6 augustus 2003 gehandhaafd.

2.3. De rechtbank heeft vastgesteld dat het Handhavingsarrangement is bekendgemaakt door publicatie in de "Posthoorn" van 14 april 2004. Nu het beleid niet eerder op de in artikel 3:42 van de Awb voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, is het Handhavingsarrangement naar het oordeel van de rechtbank vóór deze datum niet aan te merken als beleid in de zin van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank faalt daarom het beroep van appellanten op het in het Handhavingsarrangement neergelegde stappenplan. De rechtbank komt vervolgens, toetsend aan uitsluitend de bepalingen van de APV, tot het oordeel dat er geen grond is voor het oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de seksinrichting voor de duur van één maand te sluiten.

2.4. Appellanten betwisten het oordeel van de rechtbank dat het Handhavingsarrangement in dit geval toepassing mist.

2.4.1. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat het Handhavingsarrangement in oktober 2000 is gepubliceerd in de "Posthoorn", zij het dat dit beleid toen nog moest worden besproken in het zogenoemde driehoeksoverleg. Op 11 december 2000 heeft dit overleg ingestemd met het beleid zoals dat was gepubliceerd. Het Handhavingsarrangement is vervolgens ter inzage gelegd bij het Gemeentelijk Informatiecentrum en de stadsdeelkantoren, ter kennisneming aan de raad gezonden en tevens in kopie gezonden aan alle toenmalige exploitanten van seksinrichtingen en escortbedrijven. In 2004 is het Handhavingsarrangement gewijzigd. Die wijziging is gepubliceerd in de "Posthoorn" van 14 april 2004.

Op grond van deze feiten, die niet in geschil zijn, moet worden geconcludeerd dat het beleid ten tijde van de in geding zijnde besluitvorming in elk geval op een andere geschikte wijze als bedoeld in artikel 3:42, eerste lid, van de Awb, was bekendgemaakt. Het oordeel van de rechtbank dat appellanten geen beroep toekomt op het Handhavingsarrangement kan daarom geen stand houden.

2.4.2. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd.

2.5. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, beoordeelt de Afdeling thans het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellanten tegen het besluit van 6 augustus 2003.

2.5.1. Appellanten hebben betoogd dat de sluiting in strijd is met het stappenplan van het Handhavingsarrangement, omdat de waarschuwing en het sluitingsbevel zijn gebaseerd op twee verschillende categorieën overtredingen.

2.5.1.1. De Afdeling stelt voorop dat in het stappenplan is vermeld dat, afhankelijk van de ernst van de situatie, sommige stappen, bijvoorbeeld de waarschuwing, kunnen worden overgeslagen. Hoewel de ernst van de op 19 maart 2003 geconstateerde overtreding het overslaan van de eerste stap, de waarschuwing, mogelijk zou kunnen rechtvaardigen, heeft de burgemeester niet voor deze weg gekozen, nu hij het sluitingsbevel uitdrukkelijk mede heeft gebaseerd op de bij brief van 20 februari 2003 gegeven waarschuwing.

2.5.1.2. De gestelde overtredingen, inadequaat beheer en de aanwezigheid van illegalen, zijn beide vermeld in onderdeel b van het stappenplan; in beide gevallen gaat het om exploitatie in strijd met de vergunning. De verschillende voor deze overtredingen voorziene stappen komen verder nagenoeg overeen, zodat de burgemeester deze overtredingen uit een oogpunt van handhaving in redelijkheid op een lijn heeft kunnen stellen. Gelet hierop valt niet in te zien waarom een waarschuwing wegens handelen in strijd met de exploitatievoorwaarden vallend onder de ene categorie niet ten grondslag gelegd zou mogen worden aan een zwaardere maatregel, indien binnen één jaar vervolgens wordt gehandeld in strijd met de exploitatievoorwaarden in de andere categorie. Anders dan appellanten hebben betoogd, verzet het Handhavingsarrangement zich er niet tegen dat na een overtreding wegens inadequaat beheer, de bij een volgende controle vastgestelde aanwezigheid van illegalen wordt aangemerkt als tweede overtreding, waarop de tijdelijke sluiting voor de duur van een maand volgt. Deze grond slaagt dan ook niet.

2.5.2. Blijkens het beroepschrift is in beroep ingelast hetgeen in bezwaar is aangevoerd. Het bezwaarschrift is onder meer gericht tegen de waarschuwing van 20 februari 2003, die mede aan het besluit van 16 april 2003 ten grondslag is gelegd en bij de beslissing op bezwaar is gehandhaafd.

2.5.2.1. Bij uitspraak van heden in zaak no. 200409413/1 heeft de Afdeling geoordeeld dat de waarschuwing van 20 februari 2003 geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en dat de burgemeester het tegen die waarschuwing gemaakte bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Uit deze uitspraak volgt dat beoordeling van de vraag of sprake was van een eerdere overtreding die een waarschuwing rechtvaardigde, slechts kan plaatsvinden in het kader van een procedure tegen het sluitingsbevel. Dit betekent in dit geval dat de burgemeester bij de heroverweging van het besluit van 16 april 2003 niet alleen de daartegen aangevoerde bezwaren, maar ook de op 14 maart 2003 tegen de waarschuwing aangevoerde bezwaren ten volle moest betrekken.

Het bestreden besluit is in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd. In het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften, waarnaar in het bestreden besluit is verwezen, is in het geheel niet ingegaan op het betoog van appellanten dat het optreden van de toezichthouders onevenredig en disproportioneel was en dat van een bewust blokkeren of frustreren van de controle geen sprake was. Evenmin is ingegaan op de stelling van appellanten dat bij de controle ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen prostituees en andere in de inrichting aanwezige vrouwen.

Op grond hiervan is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

2.5.3. Het door appellanten bij de rechtbank ingestelde beroep dient alsnog gegrond te worden verklaard. De bestreden beslissing op bezwaar komt voor vernietiging in aanmerking. De burgemeester dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

2.6. De burgemeester dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 oktober 2004, AWB 03/3824;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Den Haag van 6 augustus 2003, 3.2003.0212.001;

V. veroordeelt de burgemeester van Den Haag tot vergoeding van bij appellanten in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: duizend tweehonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Den Haag aan appellanten onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;

VI. gelast dat de gemeente Den Haag aan appellanten het door hen voor de behandeling van het hoger beroep en het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 676,00 (zegge: zeshonderdzesenzeventig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. C.H.M. van Altena, Leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom w.g. Visser
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2006

148.