Uitspraak 200702984/1

-«( Raad vanState 200702S84/1. Datum uitspraak: 14 november 2007 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak in zaak nr. 06/3067 van de rechtbank Breda van 22 maart 2007 in het geding tussen: de besloten vennootschao met beDerkte aansurakeliikheid en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 200702984/1 2 14 november 2007 1. Procesverloop Bij besluit van 12 januari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan . (hierna: een bestuurlijke boete opgelegd. Bij besluit van 3 juli 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door i gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 22 maart 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Breda (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het daartegen door ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 april 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. Bij brief van 25 mei 2007 heeft i van antwoord gediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2007, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Grandiek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en vertegenwoordigd door mr. M.P. Lewandowski, juridisch adviseur te Tilburg, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Bij besluit van 3 juli 2006 heeft de staatssecretaris de wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) aan opgelegde boete gehandhaafd, omdat zes vreemdelingen met de Poolse nationaliteit op 6 januari 2005 werkzaamheden heeft laten verrichten, bestaande uit het aanbrengen van een rieten dakbedekking op het pand van n te lierna zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. 2.2. De minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn standpunt dat het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod heeft overtreden en er geen sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, voldoende feitelijke grondslag mist. Daartoe betoogt de minister dat met een overeenkomst heeft gesloten voor het aanbrengen van rieten dakbedekking en de daarvoor overeengekomen prijs aan I heeft betaald. Om de overeenkomst te kunnen uitvoeren heeft I _ de vreemdelingen, werknemers van 200702984/1 3 14 november 2007 (hierna: ), de werkzaamheden laten verrichten. Daartoe zijn volgens de minister de vreemdelingen door aan ter beschikking gesteld. Voorts zijn de vreemdelingen bij het verrichten van de werkzaamheden door begeleid, hetgeen volgens de minister past binnen de bedrijfsvoering van . Onder deze omstandigheden is van een geval, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, waarop voormelde verbodsbepaling niet van toepassing is, volgens de minister geen sprake. 2.2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie. Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is, b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. ingevolge artikel 39, eerste tid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap {hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. 200702984/1 4 14 november 2007 Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het tand waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt. Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG- Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft hiervan gebruik gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in de zaak no. C-113/89 ; RV 1990, 89) dient te worden onderzocht of de onderhavige werkzaamheden van de vreemdelingen kunnen worden aangemerkt als grensoverschrijdende dienstverrichting, waaraan blijkens dat arrest onder omstandigheden beperkingen en voorwaarden mogen worden gesteld. In dat arrest heeft het HvJ onder rechtsoverwegingen 14 tot en met 17 overwogen: "14 De in artikel 216 Toetredingsakte voorziene uitzondering heeft betrekking op titel I van het Eerste deel van verordening nr. 1612/68, betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt. De nationale bepalingen of bepalingen uit overeenkomsten die tijdens de toepassingsperiode van die uitzondering blijven gelden, zijn die waarbij immigratie en de toegang tot arbeid in loondienst aan een vergunning worden onderworpen. Hieruit volgt, dat de uitzondering van artikel 216 van toepassing is wanneer de toegang, voor Portugese werknemers, tot de arbeidsmarkt van andere Lid-Staten en de regeling inzake de binnenkomst en het verblijf van Portugese werknemers die om die toegang verzoeken, alsmede van hun gezinsleden, aan de orde zijn. Die toepassing is gerechtvaardigd wanneer onder die omstandigheden de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat dreigt te worden verstoord. 200702984/1 5 14 november 2007 15 Dit geldt evenwel niet wanneer het, zoals in casu, gaat om de tijdelijke verplaatsing van werknemers die naar een andere Lid-Staat worden gezonden voor het verrichten van werkzaamheden in de sector bouwnijverheid of openbare werken, in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever. Die werknemers keren na voltooiing van hun taak immers terug naar hun land van herkomst, zonder dat zij op enig moment toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. 16 Voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel 50 EG-Verdrag activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, geldt niet voor alle gevallen dezelfde conclusie. Inzonderheid moet worden erkend, gelijk de Franse regering heeft opgemerkt, dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. In een dergelijk geval zou het in strijd zijn met artikel 216, dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige werknemers ter beschikking stelt. 17 Het voorgaande heeft echter generlei gevolg voor het recht van een dienstverrichter in de sector bouwnijverheid en openbare werken, zich met zijn Portugese personeel te verplaatsen voor de duur van de aangenomen werkzaamheden. In dat geval moeten de Lid-Staten wel kunnen nagaan, of een Portugese onderneming werkzaam in de sector bouwnijverheid of openbare werken de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bijvoorbeeld ten einde haar personeel te laten overkomen om werknemers in strijd met artikel 216 Toetredingsakte werk te verschaffen of ter beschikking te stellen. Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voortvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.". Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 augustus 2006 in zaak nr. 200601393/1; www.raadvanstate.nl) verstaat zij voormelde overwegingen aldus, dat het in Nederland - op tijdelijke basis - enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel. In de nota van toelichting bij het Besluit uitvoering Wav (Stb. 2005, 577), voor zover thans van belang, is vermeld: "In het kader van dit besluit wordt met het begrip ter beschikking stellen verwezen naar de feitelijke omstandigheden waaronder de arbeidskrachten worden tewerkgesteld. Het gaat om de situatie waarin een onderneming aan een andere onderneming personeel verschaft teneinde onder gezag van laatstgenoemde onderneming werkzaamheden 200702984/1 6 14 november 2007 te verrichten. Niet van belang is hoe de buiten Nederland gevestigde werkgever en de derde in Nederland aan wie de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld de arbeidsrelatie aanduiden. In de praktijk worden termen gebruikt als arbeidspooling, detachering, outsourcing, bodyshopping, uitlenen, uitzenden en ter beschikking stellen. [...] Ook de ter beschikking stelling om niet en, onder omstandigheden, de als aanneemovereenkomst geconstrueerde overeenkomst kunnen, afhankelijk van de inhoud van het contract en de feitelijke uitvoering daarvan, ter beschikking stelling in de zin van dit besluit opleveren. Bepalend is slechts of de inlener feitelijk, krachtens het contract, zo nodig aangevuld met aanwijzingen over de uitvoering van het contract, bepaalt of kan bepalen welke arbeid door de arbeidskrachten wordt verricht, en de omstandigheden waaronder dit plaatsvindt. Over de vraag, wanneer sprake is van het ter beschikking stellen van personeel, kan ten slotte nog het volgende worden opgemerkt. Indien uit het contract met de opdrachtgever voortvloeit dat een dienst zal worden verricht onder gebruikmaking van op eigen risico door de dienstverlener aangeschafte bedrijfsmiddelen en aangeschafte materialen, en de dienstverlener die bedrijfsmiddelen laat bedienen en de materialen laat verwerken door eigen werknemers, is de vrijstellingregeling van toepassing, tenzij de beschikbaarstelling van de bedrijfsmiddelen en materialen slechts een ondergeschikt onderdeel vormt van de overeengekomen dienstverrichting, en de beschikbaarstelling van personeel aan de inlener overheerst." 2.2.2. Niet in geschil is dat ter uitvoering van de overeenkomst met een aannemingsovereenkomst heeft gesloten met een sinds 1996 in Polen gevestigd en werkzaam dakbedekkingbedrijf, en de werkzaamheden met eigen werknemers en eigen materiaal heeft verricht. Evenmin is in geschil dat I geen kennis van het aanbrengen van rieten dakbedekking heeft Voorts bieden de stukken noch het verhandelde ter zitting aanknopingspunten voor het oordeel dat haar eigen werknemers naar Nederland heeft verplaatst voor een tijdsduur die de duur van de overeengekomen werkzaamheden bij overstijgt. Uit de bij het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 15 augustus 2005 (hierna: het boeterapport) behorende verklaringen van eigenaar van eigenaar van , en de vreemdelingen blijkt voorts dat de werkzaamheden zelfstandig heeft uitgevoerd. Er is geen sprake geweest van leiding of toezicht van de kant van ter zake van de feitelijke werkzaamheden. Die supervisie is uitgevoerd door , in dienst van De dienstverlening van I tijdens de werkzaamheden heeft blijkens voormelde verklaringen uitsluitend bestaan uit het over en weer vertalen, wanneer zich taalproblemen voordeden tussen en 2.2.3. Gelet op de in 2.2.2 geschetste omstandigheden, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de staatssecretaris in het besluit van 3 juli 2006 onvoldoende heeft gemotiveerd dat haar werknemers ter beschikking heeft gesteld aan en deze werknemers aldus tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden. 200702984/1 7 14 november 2007 2.2.4. Voor zover de minister ter staving van zijn betoog heeft verwezen naar de uitspraken van de Afdeling van 2 augustus 2006 in de zaken nrs. 200601125/1 en 200601961/1 www.raadvanstate.nl), leidt dit niet tot een ander oordeel omdat, anders dan in het onderhavige geval, in die zaken feitelijk niet is gebleken dat de in Polen gevestigde vennootschap de werkzaamheden hier te lande onder eigen verantwoordelijkheid en met gebruikmaking van eigen werknemers heeft verricht. De bij het boeterapport gevoegde zogenoemde E101-verklaringen kunnen, anders dan de minister betoogt, evenmin dienen ter motivering van het standpunt dat sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, nu deze E101-verklaringen niet worden afgegeven met het doel een dergelijke terbeschikkingstelling vast te stellen, maar strekken ten bewijze dat door' i in het land van vestiging sociale verzekeringspremies worden afgedragen ten behoeve van haar werknemers. 2.3. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.4. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. 200702984/1 8 14 november 2007 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid I . in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van ˆ 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden {het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid . onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, Voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat. w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 14 november 2007 382-487. Verzonden: 14 november 2007 Voor eensluidend afschrift, de Secretaris van de Raad van State, voor deze. mr. H.H.C. Visser, directeur Bestuursrechtspraak A71 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Ingekomen bij de grtffie op: \ 05 JUL 2006 Postbus 11563 2502 AN Den Haag Rechtbank Breda, Telefoon (070) 333 44 44 Team bestuursrecht Telefax (070) 333 5116 www.arbeidsinspectie.szw.nl Uw brief Ons kenmerk Doorkiesnummer 21 februari 2006 AI/JZ/2006/54959 (070)333 5190 Onderwerp Datum Contactpersoon Beslissing op bezwaar mr. Grandiek 0 3 JULI 2006 Geachte heer Lewandowski, Bij brief van 21 februari 2006 heeft u namens (hierna: uw cliente) bezwaar aangetekend tegen de beschikking van 12 januari 2006, kenmerk 070502746/03. A. De feiten g Op 06 januari 20Qe werd het pand gelegen aan de ] te bezocht door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in verband met een controle in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Tijdens deze controle werden op deze locatie zes personen aangetroffen die werkzaamheden op het dak van het pand verrichtten. De werkzaamheden bestonden onder meer uit het dekken van het dak met riet. Het betroffen de volgende personen: allen met de Poolse nationaliteit. Deze personen bleken vreemdelingen in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) te zijn, zodat uw cliente voor hen in het bezit diende te zijn van tewerkstellingsvergunningen. Uw cliente beschikte echter niet over deze vergunningen. De inspecteurs constateerden derhalve zes overtredingen van artikel 2, eerste lid Wav. Evenmin beschikte (hierna: J, het bedrijf aan wie uw cliente de opdracht tot de verrichte werkzaamheden gaf, over deze vergunningen. Met de kennisgeving van 22 december 2005 is uw cliente op de hoogte gesteld van het voornemen haar een bestuurlijke boete op te leggen. Uw cliente heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijk haar zienswijze kenbaar te maken. Bij beschikking van 12 januari 2006 is uw cliente een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal ˆ 48.000,-. Namens uw cliente heeft u hiertegen tijdig bezwaar ingediend, welk bezwaar u op 31 maart 2006 met de inhoudelijke gronden aangevuld heeft. B. Het bezwaarschrift U stelt in het bezwaarschrift, samengevat en voor zover relevant, dat onderhavige boete opgelegd is in strijd met het Europese recht aangaande grensoverschrijdende dienstverlening. L is door CWI als dienstverlener aan de regels van de Wav getoetst, getuige latere vergunningverstrekkingen. De werkzaamheden zijn door de werknemers van en onder leiding en gezag van uitgevoerd. C. Wettelijk kader en beleid Artikel 2, eerste lid Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Conform het tweede lid van dit artikel is dit verbod niet van toepassing met betrekking tot de vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. Artikel 1, eerste lid aanhef en sub b onder 1ffi Wav bepaalt dat een werkgever is degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Lid 1 aanhef en sub c van dit artikel bepaalt dat onder een vreemdeling wordt verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vw 2000. In artikel 1 onder m Vw 2000 is bepaald dat onder vreemdeling wordt verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. In artikel 18 Wav is overtreding van artikel 2 Wav als beboetbaar feit aangemerkt. Op grond van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Beleidsregels), beleidsregels 1 en 2 en de bijlage daarbij, bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon ˆ 8.000,- per overtreding van artikel 2 Wav. D. Het horen Gelet op artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht bent u in de gelegenheid gesteld het bezwaarschrift toe te lichten tijdens een hoorzitting. Op 15 mei 2006 vond een telefonische hoorzitting plaats. Het verslag van deze hoorzitting is als bijlage bij deze beschikking gevoegd. E. Overwegingen Vast staat dat de vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van uw cliente. Zij waren doende met rietdekkers-werkzaamheden. De opdracht tot deze werkzaamheden is door de heer , eigenaar van het pand, aan uw cliente gegund. De werkzaamheden werden uitgevoerd door werknemers van , die door uw cliente begeleid werden tijdens de werkzaamheden. Uw cliente voert een onderneming in (onder meer) projectbegeleiding en het opleiden en begeleiden van mensen op de werkvloer, zodat zij in de uitoefening van haar bedrijf een ander arbeid liet verrichten. Ook staat vast dat het hier om vreemdelingen in de zin van de Vw 2000 gaat en dat voor hen geen tewerkstellingsvergunningen verstrekt waren aan uw cliente of aan De kom tot de conclusie dat sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid Wav nu aan alle bestanddelen van dit artikel wordt voldaan. De overtredingen zijn uw cliente toerekenbaar. SW U stelt dat de werkzaamheden onder leiding en gezag van uitgevoerd werden. De heer verklaart echter dat zijn contactpersoon- was. Hiermee wordt bedoeld de vertegenwoordiger van uw cliente. Het contract ten behoeve van de te verrichten werkzaamheden is tussen de' en uw cliente overeengekomen en niet met .. De heeft aan uw cliente de overeengekomen prijs betaald. Tussen uw cliente en is een aannemingsovereenkomst gesloten. Uw client kan daarom als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt worden. U stelt dat als dienstverlener getoetst is door CWI en onderbouwt deze stelling met een verwijzing naar latere vergunningaanvragen. Nu het in uw onderbouwing gaat om andere werkzaamheden dan de onderhavige en de vergunningen van latere data zijn, kan dit niet tot bewijs in onderhavige zaak dienen. Voor het vrij verkeer van werknemers heeft Nederland in het Toetredingsverdrag met Polen een voorbehoud gemaakt, zodat voor de aangetroffen vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning geeist mocht worden. U doet een beroep op toepassing van de inmiddels geldende, soepelere, notificatieregeling. Deze regeling is hier niet van toepassing. Op het tijdstip van de controle gold de notificatieregeling nog niet, zodat u reeds daarom hier geen aanspraak op kunt maken. De regeling heeft voorts slechts terugwerkende kracht indien de werkgever een handeling verricht heeft die nu, retrospectief, als notificatie aan te merken zou kunnen zijn. Daarbij kan gedacht worden aan de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning of enigerlei ander contact met het Centrum voor Werk en Inkomen omtrent de tewerkstelling van de aangetroffen vreemdelingen. Daarvan is in casu geen sprake, zodat u ook daarom geen geslaagd beroep op de notificatieregeling kunt doen. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die aanleiding geven de boete te matigen of in te trekken. F. Beslissing Gezien uw bezwaren, de bestreden beschikking, de stukken, de hoorzitting en de vigerende regelgeving ben ik tot de volgende beslissing gekomen. Het bezwaarschrift geeft geen aanleiding de opgelegde boete te herzien dan wel het bestreden besluit in te trekken. Gelet op het voorgaande verklaar ik uw bezwaarschrift ongegrond. Dit betekent dat de beschikking van 12 januari 2006 ongewijzigd in stand blijft. Hoogachtend, De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen/Diyfejrteur van de Arbeidsinspectie, (dr. JXM. Uijlenbroek) Overeenkomstig de Algemene wet bestuursrecht kan tegen deze beschikking beroep worden ingesteld door degene wiens belang rechtstreeks bij deze beschikking betrokken is. Daartoe moet binnen zes weken na de datum van verzending van deze beschikking een beroepschrift met een kopie van deze beschikking worden ingediend bij de sector bestuursrecht van de rechtbank van de woonplaats van degene die het beroep instelt. Opgemerkt wordt dat De , gemeente , ligt binnen het rechtsgebied van de rechtbank Breda, Postbus 90110, 4800 RA te Breda. Het beroepschrift dient te worden ondertekend en ten minste te bevatten de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van deze beschikking alsmede de reden(en) waarom de beschikking niet juist wordt gevonden. Voor de behandeling van het beroepschrift is griffierecht verschuldigd. uitspraak RECHTBANK BREDA Sector bestuursrecht, team bestuursrecht procedurenummer: 06 / 3067 WET uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak van gevestigd te . eiseres, gemachtigde mr. M.P. Lewandowski, en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder. 1. Het procesverloop Eiseres heeft bij brief van 7 juni 2006 beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen door verweerder van een beslissing op haar bezwaar. Verweerder heeft op 3 juli 2006 alsnog een besluit genomen op de bezwaren van eiseres (bestreden besluit). De griffier heeft aan-partijen medegedeeld dat het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit geacht wordt mede te zijn gericht tegen dit besluit. Bij brief van 20 juli 2006 heeft eiseres nadere gronden aangevoerd. Verweerder heeft op 14 augustus 2006 een verweerschrift ingediend. Bij brief van 1 december 2006 heeft eiseres gereageerd op het verweerschrift. Het beroep is behandeld ter zitting van 8 december 2006, waarbij namens eiseres aanwezig was mr. Lewandowski. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J.H. Grandiek. De termijn voor het doen van uitspraak is tweemaal verlengd. 2. De beoordeling 2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Enkele inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben op 6 januari 2005 geconstateerd dat aan de te door zes personen arbeid werd verricht, bestaande uit de realisatie en het aanbrengen van een rieten dak op een aldaar opgetrokken nieuwbouw. Het betrof zes arbeidskrachten met de Poolse nationaliteit. Deze personen bleken vreemdeling te zijn in de zin van artikel 1, onder c, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Eiseres bleek niet te beschikken over een tewerkstellingsvergunning die geldig was op de datum en plaats procedurenummer: 06 / 3067 WET blad 2 van de arbeid en/of waargenomen arbeid voor tewerkstelling van deze vreemdelingen. Volgens de rapporteurs is eiseres als werkgever in de zin van artikel I, eerste lid, sub b onder ten eerste, van de Wav aan te merken, omdat eiseres in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten. Eiseres liet deze vreemdelingen in Nederland arbeid verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, aldus zijnde een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod. Bij brief van 22 december 2005 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat hij het voornemen heeft een boete van ˆ 48.000,- op te leggen ter zake van voornoemde overtredingen en eiseres in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven. Bij primair besluit van 12 januari 2006 heeft verweerder overeenkomstig zijn voornemen voor voornoemde overtredingen een boete opgelegd van ˆ 48.000,-. Daartoe heeft verweerder overwogen dat eiseres zes vreemdelingen als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wav arbeid heeft laten verrichten. Eiseres is werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onder b sub 1, van de Wav. Voor de arbeid die eiseres deze vreemdelingen liet verrichten waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven, terwijl deze wel waren vereist Deze vreemdelingen mochten derhalve deze arbeid niet verrichten. Eiseres heeft aldus artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden, welke overtreding ingevolge artikel 18 van de Wav als beboetbaar feit is aangewezen. Volgens verweerder is niet gebleken dat het geconstateerde eiseres niet aan te rekenen zou zijn. Bij brief van 21 februari 2006, aangevuld bij brief van 31 maart 2006, heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Volgens eiseres hebben Poolse dienstverleners het recht om zonder tewerkstellingsvergunning hun werknemers in Nederland ter uitvoering van diensten te delegeren. Eiseres mocht zonder belemmeringen (tewerkstellingsvergunningen) een opdracht in onderaanneming aan een Pools bedrijf gunnen en door dit bedrijf laten uitvoeren. Door het eisen van vergunningen en het opleggen van boetes discrimineert verweerder Poolse ondernemers en handelt verweerder in strijd met de Europese wet en jurisprudentie. Zulks klemt temeer nu een nieuw notificatiesysteem is ingevoerd, waarbij in vergelijkbare gevallen geen of een veel lagere boete zou worden opgelegd. Tijdens de telefonische hoorzitting op 15 mei 2006 heeft eiseres gesteld dat zij geen uitzendactiviteiten heeft uitgevoerd, maar ondersteunend is voor de arbeid op de werkvloer. Eiseres verzorgt de communicatie tussen en de eigenaar van het pand. In deze zaak ging het puur om het vinden van de opdracht en de communicatieondersteuning. Er is geen sprake van een hierarchische verhouding met de arbeiders van , zodat zij niet onder het werkgeversbegrip van de Wav kan vallen, aldus eiseres. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. 2.2 Eiseres heeft in beroep - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd en op een onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen, nu verweerder daarin ten onrechte voorbijgaat aan de Europese wet, regelgeving en jurispruff dentie en de strijdigheid van de Wav en de uitvoering daarvan met het vrij verkeer van diensten. Volgens eiseres vormt de eis van een tewerkstellingsvergunning voor Poolse arbeiders in dienst van een Poolse dienstverlener, zowel voor de Nederlandse opdrachtgevers als de Poolse dienstverleners/opdrachtnemers, een ex ante toelatingstoets die in strijd is met artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG- Verdrag) en valt zij op grond van de Toetredingsakte van Athene onder artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav. procedurenummer: 06/3067 WET blad 3 Voorts miskent verweerder de feitelijke gang van zaken. Volgens eiseres doet zij de acquisitie voor een Pools rietdekkersbedrijf, te weten is een in Polen gevestigd bedrijf dat zich sinds 1996 bezig houdt met het verrichten van diensten, bestaande uit het vervaardigen van traditionele dakconstructies en dakbedekkingen. Door de marketinginspanff ningen van eiseres is de opdracht aan de te verkregen. Eiseres heeft de opdracht van de eigenaar van het pand, vervolgens in onderaanneming uitbesteed aan „ Daartoe heeft eiseres op 15 'december 2004 een schriftelijke overeenkomst met is gesloten. Er is geen sprake van een in-/uitleensituatie. De werkzaamheden zijn zelfstandig uitgevoerd door werknemers van onder leiding van , de eigenaar van . Naast de werknemers heeft het materiaal geleverd, gewerkt met eigen gereedschap en met eigen vrachtvervoer. De werknemers van zijn tijdelijk naar Nederland gekomen en, nadat het werk was opgeleverd, teruggekeerd naar Polen. Er was geen sprake van. begeleiding door eiseres. De contacten tussen eiseres en bleven beperkt tot de noodzakelijke afstemming van termijnen van het begin en einde van de werkzaamheden en de afrekening en hadden geen betrekking op de feitelijke uitvoering van de aangenomen werkzaamheden. Eiseres treedt op als handelsvertegenwoordiger van en houdt zich bezig met het promoten en verkopen van de diensten van op de Nederlandse markt tegenover een omzetgerelateerde provisie. In enkele gevallen, waaronder het onderhavige, heeft zij daarbij gefungeerd als contractuele tussenschakel tussen de investeerder en de uitvoerder, zijnde Dit doet echter niet af aan de zelfstandige uitvoering van de intracommunautaire dienst door aldus eiseres. Verweerder stelt voorts ten onrechte dat geen sprake kan zijn van toepassing van mildere regels - neergelegd in de notificatieregeling - omdat die regels toentertijd nog niet in werking waren getreden. Eiseres wijst er op dat verweerder inmiddels in twee gelijksoortige gevallen heeft geoordeeld dat er sprake is geweest van zuivere dienstverlening door en daarin aanleiding heeft gezien om met terugwerkende kracht toepassing te geven aan de notificatieregeling door - bij besluiten op bezwaar van 9 november 2006 en van 21 november 2006 - de boetebesluiten in te trekken. Subsidiair stelt eiseres dat verweerder ten onrechte onderscheid maakt tussen enerzijds 'zuivere' dienstverlening en anderzijds het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (het uitlenen, detacheren of uitzenden) door Poolse dienstverleners. Volgens eiseres valt ook het uitlenen van personeel onder de vrijheid van dienstverlening en mag - ook indien geoordeeld zou worden dat eiseres de arbeidskrachten van heeft ingeleend - geen tewerkstellingsvergunning worden geeist wegens strijd met het EG-recht. Eiseres geeft de rechtbank in overweging dienaangaande een prejudiciele vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ). Eiseres concludeert tot vernietiging van het bestreden besluit en tot veroordeling van verweerder in de proceskosten in bezwaar en beroep. Ten slotte heeft eiseres verzocht om veroordeling van verweerder tot vergoeding van de door haar geleden schade en tot publicatie in vier dagbladen van een kennisgeving dat verweerder jegens eiseres onrechtmatig heeft gehandeld. 2.3 Ten aanzien van het beroep dat is ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op het bezwaarschrift, overweegt de rechtbank dat verweerder alsnog een beslissing op het bezwaarschrift heeft genomen en het beroep van eiseres met toepassing van artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geacht wordt mede te zijn gericht tegen dit besluit. Ook overigens is niet gebleken dat eiseres nog een belang heeft bij de beoordeling van het niet tijdig nemen van een besluit door verweerder. Eiseres zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in het beroep tegen deze zogenaamde fictieve weigering. Wel vindt de proceduremimmer: 06 / 3067 WET blad 4 rechtbank hierin aanleiding voor de in het die turn op te nemen proceskostenveroordeling, begroot op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht Gelet op het gewicht van de zaak, wordt de wegingsfactor 0,25 toegepast 2.4 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onder b en sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In het tweede lid is bepaald dat het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweedejaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, procedurenummer: 06 / 3067 WET blad 5 onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Krachtens artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste ˆ 45.000,-. Het derde lid bepaalt dat de minister beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Deze beleidsregels zijn vastgesteld in de "Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen", gepubliceerd in de Staatscourant van 6 juni 2006, nummer 116, pagina 14, verder te noemen de Beleidsregels. Beleidsregel 1 bepaalt dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt wordt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen* die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op ˆ 8.000,-. 2-5 Niet in geschil is dat zes Poolse werknemers op 6 januari 2005 werkzaamheden hebben verricht aan een pand gelegen aan de bestaande uit het bedekken van het dak met riet. Evenmin is in geschil dat voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Voorts staat vast dat de eigenaar van het pand, de opdracht tot deze werkzaamheden heeft gegeven aan eiseres, zijnde een in Nederland ingeschreven besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht, statutair gevestigd te heeft eiseres voor de overeengekomen werkzaamheden betaald. 2.5.1 Eiseres betoogt dat voor de desbetreffende werkzaamheden geen tewerkstellingsff vergunning is vereist, nu zij ter uitvoering van de overeenkomst met een overeenkomst heeft gesloten met , een Poolse onderneming, die de werkzaamff heden als dienstverlener met eigen werknemers en eigen materiaal heeft verricht. Volgens eiseres is sprake van een uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav en is het eisen van een tewerkstellingsvergunning in strijd met het EG-recht. 2.5.2 Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat eiseres aangemerkt dient te worden als werkgever in de zin van de Wav. Verweerder heeft daartoe overwogen dat eiseres de opdracht tot de rietdekkerswerkzaamheden heeft aangenomen. De werkzaamheden zijn uitgevoerd door werknemers van , die door eiseres zijn begeleid tijdens de werkzaamheden. Eiseres voert een onderneming in onder meer projectbegeleiding en het opleiden en begeleiden van mensen op de werkvloer, zodat eiseres in de uitoefening van haar bedrijf een ander arbeid liet verrichten. Voorts staat vast dat voor de Poolse arbeidskrachten geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend aan eiseres, noch aan , het bedrijf aan wie eiseres de opdracht tot de verrichte werkzaamheden heeft gegeven. Tussen eiseres en is een aannemingsovereenkomst gesloten. Volgens verweerder stelt eiseres dat de werkzaamheden onder leiding en gezag van uitgevoerd werden, maar heeft verklaard dat zijn contactpersoon was, de vertegenwoordiger van eiseres. Voorts is het contract ten behoeve van de te verrichten werkzaamheden overeengekomen tussen en eiseres en heeft aan procedurenummer: 06 / 3067 WET blad 6 eiseres de daarvoor overeengekomen prijs betaald. Ter zitting is het standpunt van verweerder nader toegelicht. Verweerder heeft zijn in het bestreden besluit ingenomen standpunt dat geen sprake kan zijn van toepassing van mildere regels - neergelegd in de notificatieregeling - omdat die regels toentertijd nog niet in werking waren getreden, laten varen. Volgens verweerder is de op 1 december 2005 in werking getreden notificatieregeling op eiseres niet van toepassing, omdat er - anders dan eiseres stelt - geen sprake is van zuivere dienstverlening, maar van dienstverlening die enkel bestaat uit het door ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Slechts indien de Poolse werkgever met zijn eigen personeel naar Nederland komt om een dienst te verrichten, kan genotificeerd worden. Dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals in deze zaak het geval is, is nadrukkelijk uitgesloten van deze notificatiemogelijkheid. Verweerder wijst er op dat bemiddeling de kern is van de bedrijfsvoering van eiseres en dat eiseres zelf geen werknemers in dienst heeft. Verweerder stelt dat de Poolse werknemers door zijn gedetacheerd bij eiseres en in Nederland arbeid hebben verricht in opdracht van eiseres, die de dienst heeft uitgevoerd. Volgens verweerder is er in deze zaak dan ook sprake van een interne kwestie waarbij geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening. In zoverre is deze zaak anders dan de door eiseres aangehaalde zaken, waar sprake was van (zuivere) dienstverlening door' en het contract was gesloten tussen de eigenaar van het pand en i 2.5.3 De rechtbank stelt, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) van 2 augustus 2006, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder de LJ-nummers AY5513, AY5514, AY5515 en AY5516 vast dat Nederland ingevolge de voormelde Bijlage XII de mogelijkheid heeft om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en hiervan gebruik heeft gemaakt door tijdens de eerste twee jaar van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav te handhaven (Kamerstukken II, 2003-2004,29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten. Wel heeft het HvJ in zijn arrest van 27 maart 1990 in de zaak C-113/89 R.V 1990, 89) overwogen dat onder omstandigheden lidstaten ook hierop beperkingen en voorwaarden mogen toepassen. In dat arrest heeft het HvJ onder rechtsoverwegingen 14 tot en met 17 als volgt overwogen: "14 De in artikel 216 Toetredingsakte voorziene uitzondering heeft betrekking op titel I van het Eerste deel van verordening nr. 1612/68, betreffende de toegang tot de arbeidsmarkt. De nationale bepalingen of bepalingen uit overeenkomsten die tijdens de toepassingsperiode van die uitzondering blijven gelden, zijn die waarbij immigratie en de toegang tot arbeid in loondienst aan een vergunning worden onderworpen. Hieruit volgt, dat de uitzondering van artikel 216 van toepassing is wanneer de toegang, voor Portugese werknemers, tot de arbeidsmarkt van andere Lid-Staten en de regeling inzake de binnenkomst en het verblijf van Portugese werknemers die om die toegang verzoeken, alsmede van hun gezinsleden, aan de orde zijn. Die toepassing is gerechtvaardigd wanneer onder die omstandigheden de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat dreigt te worden verstoord. 15 Dit geldt evenwel niet wanneer het, zoals in casu, gaat om de tijdelijke verplaatsing van werknemers die naar een andere Lid-Staat worden gezonden voor het verrichten van werkzaamheden in de sector bouwnijverheid of openbare werken, in het kader van een dienstverrichting van hun werkgever. Die werknemers keren na voltooiing van hun taak immers terug naar hun land van herkomst, zonder dat zij op enig moment toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid- procedurenummer: 06 / 3067 WET blad 7 Staat. 16 Voor zover het begrip dienstverrichting in de zin van artikel [50 EG]- Verdrag activiteiten van zeer uiteenlopende aard omvat, geldt niet voor alle gevallen dezelfde conclusie. Inzonderheid moet worden erkend, gelijk de Franse regering heeft opgemerkt, dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het Verdrag, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben, werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende Lid-Staat. In een dergelijk geval zou het in strijd zijn met artikel 216, dat een dienstverrichtende onderneming uit Portugal afkomstige werknemers ter beschikking stelt. 17 Het voorgaande heeft echter generlei gevolg voor het recht van een dienstverrichter in de sector bouwnijverheid en openbare werken, zich met zijn Portugese personeel te verplaatsen voor de duur van de aangenomen werkzaamheden. In dat geval moeten de Lid-Staten wel kunnen nagaan, of een Portugese onderneming werkzaam in de sector bouwnijverheid of openbare werken de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor een ander doel, bij voorbeeld ten einde haar personeel te laten overkomen om werknemers in strijd met artikel 216 Toetredingsakte werk te verschaffen of ter beschikking te stellen. Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voortvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.". 2.5.4 De rechtbank verstaat, in navolging van de AbRvS, voormelde overwegingen in de verhouding tussen Nederland en Polen aldus dat het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Poolse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel. Voor zover eiseres - subsidiair - heeft betoogd dat sprake is van schending van EG-recht door bij het ter beschikking stellen van eigen werknemers door in vorenbedoelde zin de eis van een tewerkstellingsvergunning te stellen, is de rechtbank van oordeel dat deze grief faalt, gezien de hiervoor aangehaalde uitspraken van de AbRvS van 2 augustus 2006 en het arrest van het HvJ. Voor het stellen van een prejudiciele vraag aan het HvJ ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding. 2.5.5 Gelet op het hiervoor vermelde arrest dient te worden onderzocht of ter uitvoering van een overeenkomst met eiseres, de werkzaamheden met eigen werknemers heeft uitgevoerd zonder dat deze tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegetreden, dan wel of de dienstverlening van aan eiseres enkel bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en eiseres de vreemdelingen voor zich heeft laten werken. De rechtbank acht in dat kader mede van belang dat met ingang van 1 december 2005 het Besluit uitvoering Wav (Staatsblad 2005, 577, hierna: het Besluit), waarin nader is geregeld onder welke voorwaarden geen tewerkstellingsvergunningen vereist zijn, is gewijzigd. Ingevolge artikel Ie van het Besluit is het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht ui dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits de vreemdeling procedurenummer: 06 / 3067 WET blad 8 gerechtigd is om als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land waar de werkgever is gevestigd en de werkgever de arbeid in Nederland voor aanvang daarvan schriftelijk aan het CWT heeft gemeld onder overlegging van de nodige documenten. Deze laatste verplichting, de zogenaamde notificatieplicht, is in de plaats gekomen van de tewerkstellingsvergunningplicht Dit heeft verweerder ertoe geleid om ook in de situaties voorafgaand aan 1 december 2005 niet langer vast te houden aan de vergunningenplicht zoals die gold voor die datum, mits er sprake is van dienstverlening in voornoemde zin, die door verweerder wordt aangeduid als 'zuivere dienstverlening'. Dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is in het Besluit nadrukkelijk uitgesloten van de notifdcatiemogelijkheid. In de Nota van Toelichting bij het Besluit heeft verweerder dienaangaande, voor zover van belang, overwogen: " In het kader van dit besluit wordt met het begrip 'ter beschikking stellen' verwezen naar de feitelijke omstandigheden waaronder de arbeidskrachten worden tewerkgesteld. Het gaat om de situatie waarin een onderneming aan een andere onderneming personeel verschaft teneinde onder gezag van laatstgenoemde onderneming werkzaamheden te verrichten. Niet van belang is hoe de buiten Nederland gevestigde werkgever en de derde in Nederland aan wie de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld de arbeidsrelatie aanduiden. In de praktijk worden termen gebruikt als arbeidspooling, detachering, outsourcing, bodyshopping, uitlenen, uitzenden en ter beschikking stellen. (...) Ook uitzendrelaties welke tot stand worden gebracht door een onderneming waarvoor het ter beschikking stellen van personeel niet de primaire bedrijfsactiviteit is moeten onder omstandigheden beschouwd worden als het ter beschikking stellen in de zin van dit besluit, bijvoorbeeld de intraconcemuitzending of de collegiale uitleen. Europees rechte lijk gaat het om de terbeschikkingstellingssituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder b en c, van Richtlijn 96/71/EG (de zgn. detacheringsrichtlijn). Veelal zal de rechtsverhouding tussen de buitenlandse onderneming en de Nederlandse onderneming gekarakteriseerd moeten worden als een opdracht, als bedoeld in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek, maar dit zal niet altijd het geval zijn. Ook de ter beschikkingstelling om niet en, onder omstandigheden, de als aanneemovereenkomst geconstrueerde overeenkomst kunnen, afhankelijk van de inhoud van het contract en de feitelijke uitvoering daarvan, ter beschikking stelling in de zin van dit besluit opleveren. Bepalend is slechts of de inlener feitelijk, krachtens het contract, zo nodig aangevuld met aanwijzingen over de uitvoering van het contract, bepaalt of kan bepalen welke arbeid door de arbeidskrachten wordt verricht, en de omstandigheden waaronder dit plaatsvindt. (...) Indien uit het contract met de opdrachtgever voortvloeit dat een dienst zal worden verricht onder gebruikmaking van op eigen risico door de dienstverlener aangeschafte bedrijfsmiddelen en aangeschafte materialen, en de dienstverlener die bedrijfsmiddelen laat bedienen en de materialen laat verwerken door eigen werknemers, is de vrijstellingsregeling van toepassing, tenzij de beschikbaarstelling van de bedrijfsmiddelen slechts een ondergeschikt onderdeel vormt van de overeengekomen dienstverrichting, en de beschikbaarstelling van personeel aan de inlener overheerst". Ter beoordeling ligt mitsdien voor of er sprake is van zuivere dienstverlening, zoals eiseres betoogt, of het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten door zoals verweerder stelt. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, heeft met eiseres een overeenkomst gesloten voor het aanbrengen van een rieten kap, is de factuur van 25 januari 2005 voor de geleverde werkzaamheden bij uitsluitend op naam van eiseres opgemaakt en heeft het met eiseres overeengekomen bedrag voor de werkzaamheden overgemaakt op de bankrekening van eiseres. Volgens eiseres heeft i de opdracht van uitgevoerd in het kader van een (onder)aannemingsovereenkomst tussen eiseres procedurenummer: 06/3067 WET blad 9 en Eiseres heeft de gestelde rechtsverhouding tussen haar en onderbouwd met een door haar overgelegde schriftelijke aannemingsovereenkomst van 15 december 2004, opgesteld in de Nederlandse taal. De rechtbank stelt vast dat ook verweerder in het bestreden besluit uitgaat van een aannemingsovereenkomst tussen eiseres en en zich op het standpunt stelt dat eiseres aan' de opdracht tot de verrichte werkzaamheden heeft gegeven. Zulks strookt ook met de in het boeterapport opgenomen verklaringen van De eigenaar van het pand, heeft verklaard dat hij een zekere naar de rechtbank aanneemt : - een paar keer samen heeft gezien met de rietdekkers, dat"' " wel eens bij hem binnen is geweest en dat het hem duidelijk was dat ook kende. De zes Poolse arbeidskrachten zijn gezamenlijk - kort en summier - gehoord. Zij hebben verklaard: "De baas heet haalt ons 's morgens van de camping in op en brengt ons 's avonds weer terug naar de camping. We zijn voor kerstmis hier begonnen. De blauwe overalls met de opdruk hebben we van gekregen. Het gereedschap dat nodig is om het riet te verwerken is van In het licht van het vorenstaande acht de rechtbank verweerders (nadere) standpunt dat de Poolse werknemers enkel heeft gedetacheerd bij eiseres en eiseres vervolgens de dienst bij heeft verricht, onvoldoende gemotiveerd. Het boeterapport acht de rechtbank daartoe ontoereikend. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de verhoren blijkens de daarvan opgemaakte rapporten slechts zeer summier van aard waren en niet of nauwelijks betrekking hadden op de vraag van wie de arbeidskrachten feitelijk opdracht of instructies ontvingen. Voorts heeft verweerder de stelling van eiseres dat de werkzaamheden met eigen materiaal van zijn uitgevoerd, niet gemotiveerd weersproken. Ook de door verweerder aangehaalde rechterlijke uitspraken, waarin is geoordeeld dat er - in een intraconcernrelatie - sprake was van het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten, rechtvaardigen niet dat een voldoende feitelijk onderzoek naar de werkelijke gang van zaken achterwege blijft. De rechtbank is er gezien de voorliggende stukken en het verhandelde ter zitting dan ook niet van overtuigd dat de dienstverlening van aan eiseres slechts bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en dat eiseres de vreemdelingen voor zich heeft laten werken. Zulks geldt temeer nu verweerder in de door eiseres overgelegde besluiten op bezwaar van 9 en van 21 november 2006 heeft geoordeeld dat zuivere grensoverschrijdende dienstverlening heeft verricht die niet slechts bestond uit het ter beschikking stellen van arbeid. Blijkens het besluit van 21 november 2006 was dat volgens verweerder ook het geval in de situatie waarin de Poolse arbeidskrachten in dienst van door de eigenaar van het pand tewerk waren gesteld door tussenkomst van de eiser in die zaak, die bemiddelde bij het inhuren van personeel uit Oost-Europa. In beide zaken heeft verweerder de boete- besluiten ingetrokken. 2.5.6 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen mist het standpunt van verweerder dat eiseres het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod heeft overtreden en er geen sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, naar het oordeel van de rechtbank voldoende feitelijke grondslag. Het bestreden besluit, waarbij het primaire besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete van ˆ 48.000,- is gehandhaafd, dient dan ook te worden vernietigd wegens strijd met het bepaalde in de artikelen 7:12 en 3:2 van de Awb, inhoudende dat de beslissing op bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering en het bestuursorgaan bij de voorbereiding procedurenummer: 06 / 3067 WET blad 10 Van een besluit de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. 2.6 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het beroep gegrond dient te worden verklaard. Verweerder zal met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren van eiseres dienen te beslissen. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiseres, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag. De rechtbank ziet geen aanleiding tot toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Eiseres heeft verzocht verweerder te veroordelen in de proceskosten in bezwaar en tot vergoeding van de geleden schade. Om redenen van proceseconomie zal hierover in deze procedure evenwel geen uitspraak worden gedaan. Nu vernietiging plaatsvindt met opdracht aan verweerder een nieuw besluit te nemen, is niet uitgesloten dat het nieuw te nemen besluit voor eiseres geen ander inhoudelijk resultaat oplevert dan het bestreden besluit. Bij de voorbereiding van het nieuwe besluit kan verweerder aandacht besteden aan de vraag in hoeverre er aanleiding bestaat de schade te vergoeden. Zo nodig kan daarover een zelfstandig besluit worden genomen. 3. De beslissing De rechtbank: verklaart liet beroep ten aanzien van de fictieve weigering niet-ontvankelijk; verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak; gelast dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van ˆ281,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van in totaal ˆ 724,50, te betalen door de Staat der Nederlanden. Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M. Schotanus, rechter, en in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier, in het openbaar uitgesproken op 2 2 MRT 2007 Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's- Gravenhage. De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak. Afschrift verzonden op: 2 2 MRT 2007 Ministerie van Sociale Zaken w en Werkgelegenheid SZ R*C";,r,,r) -*-'• -vr$\; 1 6 APR 2007 Raad van State Postbus 90801 Afdeling Bestuursrechtspraak ?A';'-,\., ] L^§4 n 250^LVDen Haa9 Tel ifoon (070) 333 44 44 Postbus 20019 AAN: MO Tel ifax (070) 333 40 02 2500 EA (s-Gravenhage BEHANDELD: DD: PAR: Uw brief Ons kenmerk Doorklesnummer AI/JZ/2006/62793/HB (070)333 5190 Onderwerp Datum Contactpersoon Hoger beroep tegen de uitspraak van de mr. Grandiek Rechtbank Breda inzake het beroep van L 5 APR* 2007 procedurenummer 06/3067 WET Geacht College, Hierbij stel ik hoger beroep in tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 22 maart 2007, procedurenummer 03/3067 WET. Een afschrift van deze uitspraak wordt met dit beroepschrift mee gezonden. Bij genoemde uitspraak heeft de rechtbank beslist op het beroep van [verder te noemen tegen mijn beslissing op het bezwaarschrift van 03 juli 2006. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard. Ik ben van mening dat de uitspraak van de rechtbank onjuist is en op onjuiste gronden is gebaseerd, zodat ik u verzoek de uitspraak van de rechtbank te vernietigen en het beroep van ongegrond te verklaren, dan wel de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank en te bepalen dat zij op het beroep van ient te beslissen met in achtneming van uw ' . uitspraak. A. De feiten, procedure en het wettelijk kader Voor de feiten en de gevolgde procedure verwijs ik naar paragraaf A van de beslissing op het bezwaarschrift en de stukken die ter gelegenheid van de beroepsprocedure ingediend zijn. Voor de toepasselijke regelgeving verwijs ik naar paragraaf C van de * beslissing op het bezwaarschrift. Tevens verwijs ik naar de tijdens de behandeling ter zitting door mijn gemachtigde overgelegde pleitnotitie met bijlagen. B. De bestreden uitspraak De rechtbank overweegt in haar uitspraak er niet van overtuigd te zijn dat de dienstverlening van aan '. slechts bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en dat de vreemdelingen voor zich heeft laten werken, te meer daar ik in eerdere beslissingen op bezwaar geoordeeld heb dat zuivere grensoverschrijdende dienstverlening heeft verricht die niet slechts bestond uit het ter beschikking stellen van arbeid. Gelet hierop oordeelt de rechtbank dat het bestreden besluit voldoende feitelijke grondslag mist. i C. De gronden van het hoger beroep Onderhavige casus komt overeen met die waarin uw Afdeling reeds uitspraak gedaan heeft op 02 augustus 2006 (nrs. 200601125/1 en 200601961/1). In de daar behandelde casus had de particulier de opdracht tot de verbouwing van haar woning gegund aan een in Nederland gevestigd bedrijf dat zelf geen personeel in dienst had. Ter uitvoering van de opdracht had het Nederlandse bedrijf een Poolse firma ingeschakeld die de daadwerkelijke verbouwingswerkzaamheden verrichtte. De werknemers van het Poolse bedrijf werden in Nederland gedetacheerd, waartoe E-101 verklaringen opgesteld waren. Uw Afdeling heeft daar geoordeeld dat het hoger beroep van appellanten ongegrond was en dat de eis van de tewerkstellingsvergunningen terecht gesteld was. Onderhavige casus komt op het volgende neer: de heer heeft uitsluitend een contract gesloten met de strekkende tot het dekken van het dak van zijn woning met riet. heeft op haar beurt met een overeenkomst gesloten om deze werkzaamheden uit te voeren, nu zelf geen personeel in dienst heeft, althans geen rietdekkers, heeft haar personeel bij gedetacheerd, zoals blijkt uit de E-101 verklaringen. Ten onrechte oordeelt de rechtbank in onderhavige casus dat, nu - naar haar oordeel - de dienstverlening tussen i en liet louter bestaat uit de ter beschikking stelling van arbeid, boeteoplegging achterwege had moeten blijven omdat sprake zou zijn van de uitzonderingsbepaling als opgenomen in artikel 3, eerste lid, aanhef en sub a Wav. Dit oordeel is onjuist omdat niet de rechtsverhouding tussen en hier ter beoordeling staat, maar de rechtsverhouding tussen en de heer Het gaat om de dienst die verleend heeft, niet om de dienst die zij ontvangen heeft. Daarmee heeft de rechtbank een verkeerde uitleg aan het geschil gegeven. Bovendien kan in geen geval sprake zijn van de vrijstelling van artikel 3, eerste lid, aanheb en sub a Wav nu er ten tijde van de overtreding geen sprake was van vrij verkeer van werknemers vanuit Polen naar Nederland. Er zou, gesteld dat er sprake is van dienstverlening die niet louter bestaat uit de ter beschikking stelling van personeel, slechts sprake kunnen zijn van notificeerbare arbeid op grond van artikel 1 e van het Besluit uitvoering Wav. Vast staat dat de aanneemovereenkomst met de heer'. gesloten heeft en dat de heer de aanneemsom aan ] betaald heeft. heeft bij ˆ 25.109,- in rekening gebracht. Er is geen bedrag door de heer aan i betaald. Volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel voert ;en uitzendbureau, verzorgt zij de detachering van uitzendkrachten en verleent zij ondersteunende activiteiten op het gebied van de uitzendbranche, werving en selectie, projectbegeleiding en het opleiden en begeleiden van mensen op de werkvloer. De werkzaamheden zijn uitgevoerd door (werknemers van) t omdat, zo verklaart de wettelijk vertegenwoordiger van '. niets weet van rietdekken. ] heeft daartoe een overeenkomst met gesloten. heeft ˆ 20.000,- aan betaald. Uit voorgaande volgt dat dat er geen sprake is van grensoverschrijdend verkeer tussen zodat geen beroep toekomt op de notificatieregeling. Ten onrechte stelt de rechtbank dat ik mijn standpunt dat de Poolse werknemers enkel heeft gedetacheerd bij er vervolgens de dienst bij heeft verricht onvoldoende gemotiveerd zou hebben, mede op basis van haar oordeel dat het boeterapport te summier zou zijn. Uit het boeterapport volgt onmiskenbaar hoe de afspraken zijn SZ.W gemaakt, wie de opdracht tot de werkzaamheden aan wie heeft gegeven en hoe de geldstromen zijn verlopen. Er is geen grond om aan te nemen dat het boeterapport hierin tekort schiet. Over het feitencomplex bestaat ook geen verschil van inzicht of opvatting; het geschil richt zich op de kwalificatie van de rechtsverhoudingen tussen ; en De rechtbank stelt voorts er niet van overtuigd te zijn dat de dienstverlening van aan slechts bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, temeer nu ik in besluiten op bezwaar van 09 en 21 november 2006 geoordeeld heb dat zuivere grensoverschrijdende dienstverlening heeft verricht die niet slechts bestond uit het ter beschikking stellen van arbeid. Hiervoor is reeds overwogen dat de relatie tussen en niet ter discussie staat in onderhavige zaak. Ten aanzien van de besluiten van 09 en 21 november 2006 kan ik melden dat deze op situaties betrekking hadden die niet vergelijkbaar zijn met de onderhavige en derhalve in deze zaak niet de betekenis toekomen die de rechtbank hieraan verbonden heeft. handelde in die gevallen - anders dan het onderhavige - wel rechtstreeks met de opdrachtgever zonder gebruikmaking van tussenpersonen dan wel via een tussenpersoon die een nauwelijks te benoemen rol in de totstandkoming van de werkzaamheden en overeenkomsten speelde. Conclusie Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat de rechtbank haar uitspraak op onjuiste gronden heeft gebaseerd, zodat ik u verzoek de uitspraak van de rechtbank te vernietigen. Verder verzoek ik u het beroep van ongegrond te verklaren, dan wel het beroep terug te verwijzen naar de rechtbank en te bepalen dat zij op het beroep van dient te beslissen met in achtneming van uw uitspraak. Hoogachtend, De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, de plv. Inspecteur-Generaal,