Uitspraak 200603367/1

200603367/1.
Datum uitspraak: 28 februari 2007

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Uden,
appellant,

tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/558 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 maart 2006 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te Uden

en

appellant.

1. Procesverloop

Bij besluit van 27 mei 2004 heeft appellant geweigerd aan [wederpartij] vergunning te verlenen voor de exploitatie van een seksinrichting aan [locatie] te Uden (hierna: de seksinrichting).

Bij besluit van 18 januari 2005 heeft appellant het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 maart 2006, verzonden op 29 maart 2006, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 januari 2005 vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 28 april 2006, bij de Raad van State ingekomen op 1 mei 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 1 juni 2006. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 4 december 2006 heeft [wederpartij] van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 december 2006, waar [wederpartij] in persoon, bijgestaan door mr. A. Groenewoud, advocaat te 's-Hertogenbosch, is verschenen. Appellant is niet verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolgde artikel 19, derde lid, van de Grondwet wordt het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.

Ingevolge artikel 151a, eerste lid, van de Gemeentewet kan de raad een verordening vaststellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling.

Ingevolge artikel 3.2.1, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Uden (hierna: de APV) is het verboden zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan een seksinrichting te exploiteren of te wijzigen in door het college van burgemeester en wethouders aangewezen gebieden of delen van de gemeente.

Ingevolge artikel 3.2.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV, voor zover thans van belang, zijn de exploitant en de beheerder niet in enig opzicht van slecht levensgedrag.

Ingevolge artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV, voor zover thans van belang, wordt de vergunning als bedoeld in artikel 3.2.1, eerste lid, geweigerd indien de exploitant of de beheerder niet voldoet aan de in artikel 3.2.2 gestelde eisen.

2.2. Appellant heeft de exploitatievergunning geweigerd omdat [wederpartij] naar zijn mening niet voldoet aan de in artikel 3.2.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV gestelde eis dat de exploitant of beheerder niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Aan het primaire besluit, voor zover dat is gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft appellant ten grondslag gelegd dat in de seksinrichting eenmaal een minderjarige als prostituee werkzaam was en dat tweemaal is geconstateerd dat in de inrichting twee personen als prostituee werkzaam waren die niet gerechtigd waren in Nederland arbeid te verrichten.

2.3. De rechtbank is van oordeel dat artikel 3.2.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV een beperking van de vrije arbeidskeuze van de exploitant of beheerder van de seksinrichting inhoudt, welke ingevolge artikel 19, derde lid, van de Grondwet alleen is toegestaan indien deze beperking bij of krachtens de wet is gesteld. Artikel 151a van de Gemeentewet verleent de gemeenteraad naar het oordeel van de rechtbank slechts in algemene termen verordenende bevoegdheid inzake de bedrijfsmatige exploitatie van een seksinrichting en kan derhalve niet worden aangemerkt als een specifieke wetsbepaling als door artikel 19, derde lid, van de Grondwet vereist om een beperking van de vrije arbeidskeuze mogelijk te maken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat voornoemde APV-bepaling verbindende kracht mist wegens strijd met artikel 19, derde lid, van de Grondwet.

2.4. Appellant stelt zich in hoger beroep primair op het standpunt dat het stellen van gedragseisen aan de exploitant of beheerder van een seksinrichting niet de vrijheid van arbeidskeuze beperkt en derhalve geen strijd oplevert met artikel 19, derde lid van de Grondwet. Hiertoe voert hij aan dat artikel 3.2.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV geen beperking inhoudt van de arbeidskeuze, doch slechts bepaalt onder welke noodzakelijke randvoorwaarden de exploitant dan wel beheerder verantwoord zijn beroep of arbeid kan uitoefenen. Met het artikel is volgens appellant niet bedoeld een kwantitatieve beperking van het aantal beroepsoefenaars te bewerkstelligen, maar is beoogd de beroepsuitoefening in zekere banen te leiden met het oog op de bescherming en veiligheid van de prostituees die werkzaam zijn voor de exploitant. Het effect van de gedragseisen is voorts niet zodanig ingrijpend voor de exploitant of beheerder dat die eisen om die reden toch zijn aan te merken als een beperking van de vrijheid van arbeidskeuze.

2.5. De Afdeling overweegt als volgt.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van het bij amendement Rietkerk in de Grondwet opgenomen artikel 19, derde lid (Kamerstukken II 1976/77, 13 873, nr. 3, blz. 28-29; nr. 7, blz. 16-17; nr. 9, blz. 1-3; nr. 13, Handelingen II 1976/77, blz. 1977, 2313-2320, 2428 en 2476) blijkt dat daarbij een onderscheid voor ogen heeft gestaan tussen de vrijheid van arbeidskeuze, gewaarborgd in de bepaling en het stellen van voorwaarden aan de kwaliteit van de beroepsuitoefening, hetgeen door de bepaling onverlet wordt gelaten. De vrijheid van arbeidskeuze strekt er aldus toe dat aan degenen die aan de regels inzake beroepsuitoefening voldoen, geen belemmeringen in de weg mogen worden gelegd dit beroep uit te oefenen.

Met het oog op de inwerkingtreding van de bepaling op 17 februari 1988 is het onderscheid tussen de vrijheid van arbeidskeuze en de regulering van de beroepsuitoefening nader uitgewerkt in de notitie Grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze (Kamerstukken II 1985/86, 19 376, nr. 2, blz. 5 e.v.). Daarin is als uitgangspunt neergelegd dat regelingen die slechts beogen de beroepsuitoefening in zekere banen te leiden met het oog op een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening, zonder oogmerk het aantal beroepsbeoefenaars kwantitatief beperkt te houden, in de regel niet als beperkingen van de vrije arbeidskeuze behoeven te worden beschouwd. Indien die regelingen echter een onevenredig zware beperking inhouden of het effect daarvan op de mogelijkheden om het gewenste beroep uit te oefenen onevenredig zwaar is, is wel sprake van beperking van de vrijheid van arbeidskeuze.

Zoals de voormalige Afdeling rechtspraak heeft overwogen in haar uitspraak van 31 augustus 1993, in zaak no. R01.92.0876/Q01 (AB 1994,15) zal daarom van beperking van de vrije arbeidskeuze slechts sprake zijn indien de aan een beroep verbonden verplichtingen verder strekken dan noodzakelijk kan worden geacht voor een verantwoorde beroepsuitoefening. In dit geval bestaat naar het oordeel van de Afdeling geen grond om aan te nemen dat de beperking een ander oogmerk heeft dan het bevorderen van een maatschappelijk verantwoord functioneren van de prostitutiebranche en de bescherming van hen die in deze branche werkzaam zijn. De in artikel 3.2.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV opgenomen gedragseis ziet op de geschiktheid van de exploitant of de beheerder van een seksinrichting opdat diens toelating tot of voortzetting van de beroepsuitoefening strookt met een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening. De eis beoogt niet de omvang van deze beroepsgroep te beperken.

Voorts ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat deze eis een onevenredig zware beperking voor de exploitant of beheerder van een seksinrichting inhoudt in verhouding tot het nagestreefde doel van de beperking. Dat de exploitant of beheerder van een seksinrichting niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn is naar het oordeel van de Afdeling een functionele eis, die gesteld mag worden met het oog op de zwaarwegende belangen die zijn betrokken bij het bevorderen van een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening en omwille van de bescherming en de veiligheid van prostituees. Mede gegeven de aard van de branche en de daarin door een exploitant of beheerder van een seksinrichting te vervullen functie, bestaat geen grond voor het oordeel dat zij disproportioneel is.

Naar het oordeel van de Afdeling moet het effect van de beperking worden betrokken bij de toepassing van de in de APV gestelde norm "niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn" in een bepaald geval. In dat kader zal moeten worden bezien of, gelet op de feitelijke omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de ernst van de tegengeworpen gedragingen en het tijdsverloop gedurende hetwelk gedragingen worden tegengeworpen, sprake is van een onevenredig effect op de vrijheid van arbeidskeuze.

Op grond van het vorenstaande is de Afdeling, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de algemene norm, neergelegd in artikel 3.2.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV, dat de exploitant en de beheerder niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn, als zodanig geen beperking inhoudt van de vrijheid van arbeidskeuze als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Grondwet, aangezien niet gebleken is dat de beperking verder strekt dan noodzakelijk kan worden geacht voor het met de norm beoogde doel, te weten een maatschappelijk verantwoorde beroepsuitoefening. Wel dient er bij de uitleg van de bepaling van de APV van uit te worden gegaan dat geen sprake is van slecht levensgedrag indien het tegenwerpen van de bepaling in het concrete geval leidt tot een onevenredig zware beperking van de vrijheid van arbeidskeuze als hiervoor weergegeven.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Nu de rechtbank niet is toegekomen aan hetgeen [wederpartij] in beroep heeft aangevoerd omtrent de feitelijke grondslag van het oordeel van appellant dat [wederpartij] in enig opzicht van slecht levensgedrag is geweest, acht de Afdeling het aangewezen dat de rechtbank zich daarover alsnog uitspreekt. Aangezien de beoordeling of in dit geval het aanmerken van de door [wederpartij] tegengeworpen gedragingen als slecht levensgedrag een onevenredig zware beperking van de vrijheid van arbeidskeuze van [wederpartij] met zich brengt eerst gegeven kan worden, nadat duidelijkheid in rechte is verkregen omtrent de in aanmerking te nemen feiten, komt de Afdeling aan dat oordeel niet toe. Ook die vraag zal de rechtbank derhalve in haar overwegingen moeten betrekken.

De Afdeling zal de zaak dan ook met toepassing van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op de Raad van State terugwijzen naar de rechtbank opdat zij haar opnieuw behandelt.

2.7. De Afdeling zal de proceskosten in hoger beroep van [wederpartij] vaststellen. De rechtbank dient omtrent de vergoeding van die kosten te beslissen.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 24 maart 2006 in zaak no. AWB 05/558;

III. wijst de zaak naar de rechtbank terug;

IV. stelt de door [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte kosten vast op een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en bepaalt dat de rechtbank beslist omtrent de vergoeding van deze kosten.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. F.P. Zwart en mr. T.M.A. Claessens, Leden, in tegenwoordigheid van mr. R.E.A. Matulewicz, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom w.g. Matulewicz
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2007

45-497.