Uitspraak 200410184/1

200410184/1.
Datum uitspraak: 5 oktober 2005

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellanten sub 1], allen wonend te [woonplaats],
2. het college van burgemeester en wethouders van Voorst,
appellanten,

tegen de uitspraak in zaak no. 03/1756 GEMWT van de rechtbank Zutphen van 24 november 2004 in het geding tussen:

[wederpartijen], beiden wonend te Klarenbeek

en

appellant sub 2.

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 augustus 2003 heeft appellant sub 2 (hierna: het college), voorzover hier van belang, [wederpartijen], onder oplegging van een last onder dwangsom gelast een op het perceel, plaatselijk bekend [locatie] te [plaats], geplaatste damwand te verwijderen, dan wel deze terug te brengen tot een hoogte van 1 meter, of voor die damwand een aanvraag om bouwvergunning in te dienen.

Bij ongedateerd besluit, verzonden op 19 november 2003, heeft het college, voorzover hier van belang, het daartegen door [wederpartijen] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, met dien verstande dat ten aanzien van de aan te vragen bouwvergunning is vermeld dat bij indiening van een ontvankelijke bouwaanvraag voor de damwand eventuele nadien verbeurde dwangsommen niet zullen worden geïnd.

Bij uitspraak van 24 november 2004, verzonden op 2 december 2004, heeft de rechtbank Zutphen (hierna: de rechtbank), voorzover hier van belang, het daartegen door [wederpartijen] ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar in zoverre vernietigd en het college opgedragen opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten sub 1] bij brief van 13 december 2004, bij de Raad van State ingekomen op 15 december 2004, en het college bij brief van 30 december 2004, bij de Raad van State ingekomen op 31 december 2004, hoger beroep ingesteld. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 18 januari 2005 hebben [wederpartijen], die in de gelegenheid zijn gesteld als partij aan het geding deel te nemen, een reactie ingediend. Bij brief van 15 februari 2005 hebben [appellanten sub 1] een reactie op het hoger beroep van het college, alsmede op de memorie van [wederpartijen], ingediend. Bij brief van 3 maart 2005 heeft het college een reactie op het hoger beroep van [appellanten sub 1] ingediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van [wederpartijen]. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juli 2005, waar [appellanten sub 1], vertegenwoordigd door mr. F.F. Scheffer, advocaat te Deventer,en het college vertegenwoordigd door T.C. Janssen, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen. [wederpartijen] zijn, met voorafgaande kennisgeving, niet ter zitting verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Appellanten keren zich uitsluitend tegen de aangevallen uitspraak, voorzover daarbij het onderdeel van het op 19 november 2003 verzonden besluit, inhoudende de last onder dwangsom een zonder bouwvergunning geplaatste damwand te verwijderen, dan wel deze terug te brengen tot een hoogte van 1 meter, is vernietigd.

Op de zitting heeft het college zijn betoog ertoe beperkt dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 2, aanhef en onder e, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: BBLB) en dat daarmee is miskend dat de damwand een vergunningplichting bouwwerk is. [appellanten sub 1] betogen in dit verband dat de rechtbank, nu zij bij de uitleg van het vorenbedoelde artikel van het BBLB de kadastrale situatie van doorslaggevende betekenis heeft geacht, onvoldoende onderzoek naar de feiten heeft verricht en van onjuiste kadastrale gegevens is uitgegaan.

2.1.1. Vast is komen te staan dat de als erfafscheiding opgerichte damwand, nadat op 2 mei 2003 was geconstateerd dat deze in hoogte was verlaagd van 2 naar 0,80 meter, ten tijde van het nemen van het besluit van 7 augustus 2003 weer was gebracht op een hoogte van 2 meter.

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, van het BBLB wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de Woningwet aangemerkt het bouwen van een erf- of perceelafscheiding, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:

1° niet hoger dan 1 meter, of

2° niet hoger dan 2 meter en gebouwd:

a) op een erf of perceel waarop reeds een gebouw staat,

b) meer dan 1 meter achter de voorgevelrooilijn, en

c) meer dan 1 meter van de weg of het openbaar groen.

2.1.2. Niet is in geding dat wordt voldaan aan de onder 2°, sub b en c gestelde kenmerken.

Daarmee staat vast dat de damwand kan worden aangemerkt als een vergunningsvrij bouwwerk, indien ook wordt voldaan aan het onder 2°, sub a, gestelde kenmerk. Volgens de rechtbank wordt aan dit kenmerk voldaan, omdat de damwand is opgericht op hetzelfde kadastrale perceel als dat waarop de woning is gebouwd.

De Afdeling volgt de rechtbank niet in dit oordeel. Blijkens de toelichting op dit artikelonderdeel van het BBLB is met deze regeling voorzien in een regime dat op twee punten strenger is dan dat van artikel 43, eerste lid, onder k, van de Woningwet (oud). Daarmee wordt gedoeld op de onder 2°, sub b en c opgenomen kenmerken (Stb. 2002, no. 410). Blijkens de wetsgeschiedenis ziet de in artikel 43, eerste lid, onder k, van de Woningwet (oud) opgenomen mogelijkheid om een erf- of terreinafscheiding vergunningsvrij te bouwen alleen op het plaatsen van zo'n afscheiding bij een gebouw (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 607, nr. 3, p. 9-10).

In aanmerking genomen de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel van het BBLB, is de Afdeling van oordeel dat het onder 2°, sub a, gestelde kenmerk aldus moet worden uitgelegd dat een functionele relatie bestaat tussen de erf- of perceelafscheiding en het op dat erf of perceel staande gebouw.

2.1.3. Tussen de damwand en de woning van [wederpartijen] kan geen functionele relatie worden onderkend, zodat niet wordt voldaan aan het onder 2°, sub a, gestelde kenmerk. Daartoe wordt overwogen dat met de damwand een onbebouwd gedeelte van het perceel wordt afgeschermd, dat niet kan worden aangemerkt als een tuin of erf, of een anderszins bij een gebouw behorende buitenruimte. In dit verband acht de Afdeling van betekenis dat aan het perceelsgedeelte een agrarische bestemming is toegekend en dat het ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar voor het berijden van paarden in gebruik was.

2.1.4. Nu de damwand is opgericht zonder een daartoe benodigde bouwvergunning, kon het college terzake handhavend optreden. Het betoog van [wederpartijen] dat de damwand onder de beschermende werking van het overgangsrecht zou vallen, kan niet slagen nu de damwand ruimschoots na de terinzagelegging van het ontwerp van het thans geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1996" weer is gebracht op een hoogte van 2 meter.

2.1.5. Aan de door [wederpartijen] gestelde omstandigheid dat ambtenaren van de gemeente tegenstrijdige adviezen hebben verstrekt omtrent de vergunningplicht, dan wel van het oprichten van de damwand op de hoogte waren, kan niet de in rechte te honoreren verwachting worden ontleend dat van handhavend optreden zou worden afgezien. Voorts ontbrak ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar een concreet uitzicht op legalisatie, reeds omdat geen aanvraag tot bouwvergunning was ingediend.

2.2. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient, voorzover bestreden, te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het door [wederpartijen] ingestelde beroep tegen de op 19 november 2003 verzonden beslissing op bezwaar, voorzover deze betreft de opgelegde last onder dwangsom de damwand te verwijderen, dan wel deze terug te brengen tot een hoogte van 1 meter, ongegrond verklaren.

2.3. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

2.4. Een redelijke toepassing van artikel 43, eerste lid, van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat het griffierecht door de secretaris van de Raad van State aan [appellanten sub 1] wordt terugbetaald.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart de hoger beroepen gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 24 november 2004, 03/1756 GEMWT, voorzover daarbij het door [wederpartijen] ingestelde beroep tegen de op 19 november 2003 verzonden beslissing op bezwaar, kenmerk vrom-0303501, voorzover deze betreft de opgelegde last onder dwangsom de damwand te verwijderen dan wel deze terug te brengen tot een hoogte van 1 meter, gegrond is verklaard;

III. verklaart het door [wederpartijen] bij de rechtbank ingestelde beroep tegen de vorenbedoelde beslissing op bezwaar, voorzover deze betreft de opgelegde last onder dwangsom de damwand te verwijderen dan wel deze terug te brengen tot een hoogte van 1 meter, ongegrond;

IV. gelast dat de secretaris van de Raad van State aan [appellanten sub 1] het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 205,00 (zegge: tweehonderdvijf euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, Voorzitter, en mr. J.A.M. van Angeren en mr. S.J.E. Horstink-von Meyenfeldt, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S.H. van den Ende, ambtenaar van Staat.

w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Van den Ende
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2005

275.