Uitspraak 200406591/1

200406591/1.
Datum uitspraak: 6 april 2005

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellanten], wonend te [woonplaats],

en

het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan,
verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 5 november 2002, kenmerk GRO-FDU/02-3441, heeft verweerder verzoeken van appellanten om toepassing van bestuurlijke handhavingsmiddelen met betrekking tot [belanghebbende], gevestigd op het perceel [locatie] te [plaats], afgewezen.

Bij besluit van 1 april 2003, verzonden op 9 april 2003, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 12 mei 2004, no. 200303261/1, heeft de Afdeling het besluit van 1 april 2003 vernietigd.

Bij besluit van 22 juni 2004, kenmerk GRO-CSO/04-1736, verzonden op 1 juli 2004, heeft verweerder het tegen het besluit van 5 november 2002 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben appellanten bij brief van 6 augustus 2004, bij de Raad van State per faxbericht ingekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 3 september 2004.

Bij brief van 29 september 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellanten. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 februari 2005, waar appellanten in persoon en bijgestaan door mr. J.C. Ellerman, advocaat te Amsterdam, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. L.P. van der Roest, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Appellanten hebben verweerder verzocht bestuurlijke handhavingsmaatregelen te treffen ten aanzien van door hen gestelde illegale activiteiten van [belanghebbende] op het perceel De Haal 8 te Oostzaan. Deze activiteiten betreffen enerzijds het gebruik van het achterterrein van de inrichting voor de opslag van hout- en bouwmaterialen. Anderzijds gaat het om het ophogen en verharden van de bodem aan de achterzijde van het perceel van de inrichting en om het gedeeltelijk dempen van de sloot tussen het perceel waarop de inrichting is gelegen en dat van appellanten.

Bij het bestreden besluit van 22 juni 2004 heeft verweerder zijn beslissing gehandhaafd om af te zien van het toepassen van bestuurlijke handhavingsmiddelen ten aanzien van de door appellanten gestelde overtredingen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, de Woningwet, de Wet milieubeheer en het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming.

Appellanten zijn van mening dat verweerder op onjuiste gronden heeft afgezien van het toepassen van bestuurlijke handhavingsmiddelen.

2.2. Appellanten betogen dat verweerder handhavend dient op te treden tegen de opslag van hout- en bouwmaterialen op het terrein van de inrichting. Zij wijzen erop dat zolang [belanghebbende] geen melding heeft gedaan in de zin van het Besluit detailhandel en ambachtsbedrijven milieubeheer (hierna: Besluit detailhandel) niet duidelijk is of dit Besluit van toepassing is of dat de op 2 februari 1993 aan [belanghebbende] verleende vergunning krachtens de Hinderwet nog geldt. Verweerder kon dan ook niet volstaan met de opmerking dat [belanghebbende] een actuele situatietekening heeft overgelegd.

2.2.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de activiteiten van de inrichting van [belanghebbende] onder de werkingssfeer van het Besluit detailhandel vallen. Hiervoor acht hij bepalend dat 56% van de omzet van particulieren afkomstig is en 44% van bedrijven. Verweerder erkent dat [belanghebbende] in strijd met het Besluit detailhandel het gebruik van het achterterrein voor de opslag van bouwmaterialen niet aan hem heeft gemeld. Nu [belanghebbende] op 6 februari 2004 heeft medegedeeld de geconstateerde overtredingen van het Besluit detailhandel zo snel mogelijk ongedaan te zullen maken en zij voorts op 12 mei 2004 een actuele situatietekening heeft overgelegd, bestaat volgens verweerder in zoverre geen aanleiding om handhavend op te treden.

2.2.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit detailhandel, voor zover thans van belang, is dit besluit van toepassing op een inrichting die uitsluitend of in hoofdzaak bestemd is voor:

a. het verkopen of verhuren aan particulieren van roerende zaken;

b. het verrichten van dienstverlenende activiteiten voor zover deze, gelet op hun aard, geschieden in rechtstreeks verband met activiteiten als bedoeld onder a.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel is dit besluit eveneens van toepassing op inrichtingen die uitsluitend of in hoofdzaak bestemd zijn voor een samenstel van activiteiten als bedoeld in het eerste lid, onder a tot en met c.

In artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit is bepaald dat onder 'particulier' wordt verstaan: degene die een goed koopt of huurt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

2.2.3. De door [belanghebbende] verrichte activiteiten bestaan grotendeels uit het verkopen van hout- en bouwmaterialen en het bewerken daarvan ten behoeve van zowel particulieren als bedrijven. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting is een aanzienlijk deel van de bedrijfshal en het daarachter gelegen terrein van de inrichting in gebruik ten behoeve van de verkoop en dienstverlenende activiteiten aan bedrijven. Niet is gebleken dat de door verweerder gehanteerde omzetverdeling onjuist is, hetgeen betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat nagenoeg de helft van de omzet wordt verkregen door activiteiten ten aanzien van bedrijven. Ook overigens is gebleken dat de inrichting niet uitsluitend of in hoofdzaak bestemd is voor de verkoop en dienstverlening aan particulieren. Op grond hiervan stelt de Afdeling vast dat het Besluit detailhandel niet van toepassing is op de inrichting. Nu verweerder van het tegendeel is uitgegaan, is het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht niet deugdelijk gemotiveerd.

De Afdeling hecht eraan het volgende te overwegen. Aangezien de inrichting evenmin onder de werkingssfeer van een andere algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 8.40 van de Wet milieubeheer valt, is de krachtens de Hinderwet verleende vergunning van 2 februari 1993 nog steeds van kracht. De Afdeling stelt op grond van de stukken vast dat ten opzichte van de vergunde situatie, de verkoopruimte is uitgebreid en voorts het daarachter gelegen terrein in gebruik is genomen voor onder meer de opslag van bouw- en houtmaterialen. Gelet hierop is sprake van overtreding door [belanghebbende] van de aan haar verleende vergunning.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. In dit geval is naar het oordeel van de Afdeling geen sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. Verweerder heeft dan ook in zoverre niet in redelijkheid kunnen afzien van het treffen van handhavingsmaatregelen.

2.3. Appellanten stellen voorts dat het door verweerder aan zijn besluit ten grondslag gelegde onderzoek van BK Ingenieurs onvolledig en daarmee ondeugdelijk is. Er is huns inziens niet diep genoeg gemeten, er is ten onrechte in het gedempte slootgedeelte slechts één graafgat gemaakt, er is niet op alle stoffen onderzocht en verder is er niet gekeken naar de (kwaliteit van de) houtsnippers en onvoldoende naar de hoedanigheid van het asbest.

2.3.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het onderzoek is uitgevoerd door een gecertificeerd bureau volgens de voorgeschreven protocollen, zodat geen aanleiding bestaat aan de juistheid en volledigheid daarvan te twijfelen.

2.3.2. De Afdeling stelt vast dat het onderzoek van BK Ingenieurs zich blijkens het daarvan opgestelde rapport van 27 februari 2004 heeft gericht op de aangebrachte verhardingsconstructie, de gestorte materialen, tot een diepte van 0,5 meter onder maaiveld. Uit dit rapport blijkt dat asfaltgranulaat, gebroken puin met zand, en houtsnippers zijn gestort. Voorts is op een deel van het achterterrein egalisatiezand gestort, waarop deels stalen stelconplaten zijn gelegd. In het onderzoek is de kwaliteit van de houtsnippers en van het egalisatiezand niet beoordeeld.

Uit de stukken, waaronder een offerte van BK Ingenieurs van 28 oktober 2003, uitgebracht aan verweerder, en een brief van het college van burgemeester en wethouders van Zaanstad van 24 juni 2003, komt naar voren dat de dikte van de verhardingsconstructie varieert tot maximaal 1,5 meter.

Gelet hierop heeft verweerder naar het oordeel van de Afdeling niet deugdelijk gemotiveerd waarom de bodem van het achterterrein niet tot een diepte van 1,5 meter onder maaiveld is onderzocht. Verweerder heeft voorts onjuist gemotiveerd waarom de houtsnippers niet onderzocht hoefden te worden. De omstandigheid dat het onderzoek is verricht door een gecertificeerd bureau volgens de voorgeschreven protocollen, wat daar overigens van zij, impliceert niet dat de uitgangspunten van het onderzoek juist zijn. De door verweerder bedoelde protocollen kunnen immers niet geacht worden betrekking te hebben op de noodzakelijke meetdiepte in een concreet onderzoeksgeval.

Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht.

2.3.3. Wat het onderzoek naar asbest betreft, overweegt de Afdeling het volgende. Door BK Ingenieurs is een nader onderzoek naar asbest verricht. Bij een visuele inspectie is geen asbest waargenomen. In het rapport van BK Ingenieurs is geconcludeerd dat de aangetroffen hoeveelheid asbest in monsters ruim onder de interventiewaarde blijft en dat er geen blootstellingsgevaar is. In hetgeen appellanten thans hebben aangevoerd is geen reden gelegen om aan te nemen dat het verrichte onderzoek ondeugdelijk is. Hun betoog slaagt in zoverre niet.

2.4. De stort van materialen op het achterterrein en in de sloot zijn volgens appellanten in strijd met het Bouwstoffenbesluit bodem- en oppervlaktewaterenbescherming (hierna: het Bouwstoffenbesluit) en de Wet bodembescherming. Appellanten stellen voorts dat [belanghebbende] zich, door het storten van de materialen, van afvalstoffen heeft ontdaan door deze op of in de bodem te brengen. Zij gaan er hierbij van uit dat het achterterrein deels niet tot het terrein van de inrichting behoort. In dat geval is volgens hen voorts gehandeld in strijd met artikel 10.2 van de Wet milieubeheer en het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen. Als moet worden aangenomen dat het achterste deel van het achterterrein wel deel uitmaakt van de inrichting, dan is een en ander in strijd met het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen, aldus appellanten.

2.4.1. Wat betreft de bodemophoging en -verharding van het achterterrein en de demping van een gedeelte van de sloot stelt verweerder, onder verwijzing naar het rapport van BK Ingenieurs van 27 februari 2004, dat de op het achterterrein gestorte materialen zijn aan te merken als categorie I-bouwstoffen in de zin van het Bouwstoffenbesluit. De materialen zijn naar de mening van verweerder in overeenstemming met dit Besluit toegepast. Hoewel [belanghebbende] de toepassing van de materialen had moeten melden, acht verweerder handhavend optreden wegens niet-naleving van de meldingsplicht niet meer aan de orde, nu hij op de hoogte is van de samenstelling van de materialen.

Het gebruik van houtsnippers op de bodem is volgens verweerder niet aan te merken als het 'zich ontdoen' van afvalstoffen, zodat er geen sprake is van overtreding van het Besluit stortplaatsen en stortverboden. De houtsnippers vormen voorts geen gevaar voor de kwaliteit van de bodem, aldus verweerder.

2.4.2. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Bouwstoffenbesluit wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

a. werk: grondwerk, wegenbouwkundig werk, waterbouwkundig werk of bouwwerk;

b. bouwstof: materiaal in de hoedanigheid waarin het is bestemd in een werk te worden gebruikt en waarin de totaalgehalten aan silicium, calcium of aluminium tezamen meer dan 10% (m/m) van dat materiaal bedragen;

c. gebruik of gebruiken van bouwstoffen: in een werk aanbrengen of houden van bouwstoffen;

[…]

j. categorie 1-bouwstof: bouwstof die:

1°. geen van de samenstellingswaarden voor organische stoffen en, in geval het grond betreft, tevens geen van de samenstellingswaarden voor anorganische stoffen, zoals aangegeven in bijlage 2, overschrijdt, en

2°. op zodanige wijze wordt gebruikt dat, ook indien geen isolatiemaatregelen worden genomen, geen van de immissiewaarden voor anorganische stoffen, zoals aangegeven in bijlage 2, wordt overschreden.

Ingevolge artikel 8 van het Bouwstoffenbesluit is het verboden op of in de bodem een bouwstof te gebruiken, indien daarbij niet wordt voldaan aan de regels die bij of krachtens paragraaf 3 met betrekking tot het gebruiken van die bouwstof zijn gesteld.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, van het Bouwstoffenbesluit, welke bepaling is opgenomen in paragraaf 3, draagt degene die een bouwstof gebruikt op of in de bodem, er zorg voor dat die bouwstof:

a. niet met de bodem wordt vermengd;

b. kan worden verwijderd en

c. wordt verwijderd in geval het deel van het werk waarvan de bouwstof deel uitmaakt, wordt verwijderd.

2.4.3. Ten aanzien van de vermeende overtreding door [belanghebbende] van het Bouwstoffenbesluit overweegt de Afdeling als volgt.

De artikelen 6 tot en met 16 van het Bouwstoffenbesluit bevatten regels voor het gebruiken van andere bouwstoffen dan schone grond op of in de bodem (niet zijnde de bodem onder oppervlaktewater). Door verweerder is gesteld noch is de Afdeling gebleken dat vrijstelling geldt van bepaalde artikelen van het Bouwstoffenbesluit.

In het rapport van BK Ingenieurs van 27 februari 2004 worden zowel het asfaltgranulaat als het gebroken puin met zand aangemerkt als categorie I-bouwstoffen. Verweerder gaat er kennelijk van uit dat artikel 10, eerste lid, van het Bouwstoffenbesluit niet is overtreden, omdat het slechts gaat om categorie I-bouwstoffen. Aldus heeft hij miskend dat artikel 10, eerste lid, ziet op alle categorieën bouwstoffen. De aangebrachte stelconplaten kunnen niet als een deugdelijke voorziening als bedoeld in dat artikel worden beschouwd, aangezien deze op de gestorte materialen zijn aangebracht en er niet toe leiden dat de materialen niet met de bodem worden vermengd. Ter zitting heeft verweerder overigens erkend dat [belanghebbende] geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a en b. Gelet hierop wordt in de inrichting artikel 8 in samenhang met artikel 10, eerste lid, van het Bouwstoffenbesluit overtreden. Anders dan hij heeft gesteld, was verweerder derhalve in zoverre wel bevoegd om handhavend op te treden. Niet kan worden uitgesloten dat ook overigens bepalingen van het Bouwstoffenbesluit worden overtreden. Zoals hiervoor in overweging 2.2.3 is overwogen, moet een bestuursorgaan in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van zijn handhavingsbevoegdheid gebruik maken.

2.4.4. De stelling van verweerder dat het gebruik van de houtsnippers op de bodem niet is aan te merken als het zich ontdoen van afvalstoffen, omdat deze houtsnippers niet zouden zijn verontreinigd, is geen deugdelijke motivering van de weigering in zoverre handhavingsmaatregelen te treffen. De Afdeling constateert dat verder niet is gebleken dat verweerder heeft beoordeeld of met de stort van materialen binnen of buiten de inrichting afvalstoffen zijn gebruikt. Ten aanzien van de door appellanten gestelde overtreding van andere door hen genoemde regelingen heeft verweerder in het bestreden besluit niets overwogen, terwijl de handhavingsverzoeken en het bezwaarschrift van appellanten daar wel betrekking op hebben. Gelet hierop is het bestreden besluit ondeugdelijk gemotiveerd voor zover het gaat om mogelijke overtreding van artikel 10.2 van de Wet milieubeheer, het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen, het Besluit vrijstellingen stortverbod buiten inrichtingen en de Wet bodembescherming, en daarmee in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht.

2.5. Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de bezwaren ongegrond zijn verklaard ten aanzien van het besluit van 5 november 2002, wat betreft de door appellanten gestelde niet-naleving van de Wet milieubeheer en de in overweging 2.4.4. genoemde regelingen bij of krachtens deze wet alsmede het Bouwstoffenbesluit en de Wet bodembescherming.

2.6. Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan van 22 juni 2004, kenmerk GRO-CSO/04-1736, voor zover daarbij de bezwaren ongegrond zijn verklaard ten aanzien van het besluit van 5 november 2002, wat betreft de door appellanten gestelde niet-naleving van de Wet milieubeheer en regelingen bij of krachtens deze wet alsmede het Bouwstoffenbesluit en de Wet bodembescherming;

III. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Oostzaan in de door appellanten in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,00, welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de gemeente Oostzaan te worden betaald aan appellanten;

IV. gelast dat de gemeente Oostzaan aan appellanten het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht (€ 136,00) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.M. van Angeren, Voorzitter, en drs. H. Borstlap en mr. M.W.L. Simons-Vinckx, Leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Melse, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Angeren w.g. Melse
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2005

163-442.