Uitspraak 200408850/1

200408850/1.
Datum uitspraak: 30 maart 2005

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "DSM Industrial Services B.V.", gevestigd te Geleen,
2. de rechtspersoon naar Duits recht "Grillo-Werke Aktiengesellschaft", gevestigd te Duisburg (Duitsland),

en

de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer,
verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 23 juli 2004, kenmerk NL 111223, heeft verweerder op grond van de Verordening 259/93/EEG van 1 februari 1993, betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en vanuit de Europese Gemeenschap (hierna: de Verordening) bezwaar gemaakt tegen het voornemen van appellante sub 1 om 16.000.000 kilogram zwavelhoudend afval uit te voeren naar appellante sub 2 in Duitsland.

Bij besluit van 13 oktober 2004, kenmerk IMA 2004-41204, heeft verweerder de hiertegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben appellante sub 1 bij ongedateerde brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 november 2004, en appellante sub 2 bij brief van 1 november 2004, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld.

Bij brief van 10 februari 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellante sub 1 en appellante sub 2. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 februari 2005, waar appellante sub 1, vertegenwoordigd door mr. F.J.C.M. de Kok, advocaat te Heerlen, P.H.G. Verlinden en J.A. Janssen, gemachtigden, appellante sub 2, vertegenwoordigd door mr. B.J.M. Veldhoven, advocaat te 's-Gravenhage, ing. J. Schulte, R. Ziegler en dr. K. Bunthoff, gemachtigden, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. W. Huiberts en ing. C.H.M. Luttikhuizen, ambtenaren van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, en drs. S.A.N. Geerling, gemachtigde, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Appellante sub 2 heeft haar beroep voor zover het betreft de grond met betrekking tot het niet tijdig nemen van een besluit door verweerder op het door haar ingediende bezwaarschrift tegen het besluit van 23 juli 2004, kenmerk NL 111223, ingetrokken.

2.2. Appellante sub 1 heeft kennisgeving gedaan voornemens te zijn in de periode van 19 september 2004 tot en met 18 september 2005 16.000.000 kilogram zwavelhoudend afval over te brengen naar appellante sub 2 in Duitsland. De verwerkingswijze van deze afvalstoffen is op het kennisgevingsformulier met kenmerk NL 111223 aangemerkt als een handeling van nuttige toepassing als bedoeld in de bij de Richtlijn 75/442/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 91/156/EEG (hierna: de Richtlijn), behorende bijlage IIB, categorieën R1 en R5.

2.3. Verweerder heeft bij het bestreden besluit zijn primaire besluit van 23 juli 2004 gehandhaafd, waarbij hij bezwaar heeft gemaakt tegen de voorgenomen overbrenging van het zwavelhoudend afval naar Duitsland wegens een onjuiste indeling van het kennisgevingsformulier met kenmerk NL 111223. Hij heeft hieraan de overweging ten grondslag gelegd dat in de kennisgeving het doel van de overbrenging van de afvalstoffen als een handeling van nuttige toepassing is aangemerkt, terwijl het zijns inziens gaat om een handeling van verwijdering. Verweerder betoogt dat in het onderhavige geval de draaitrommeloven is ontworpen met het oog op de verwijdering van afvalstoffen door middel van verbranding. Immers, zo stelt verweerder, minder dan 50 % van de afvalstoffen wordt ingezet met het oogmerk op nuttige toepassing van de afvalstoffen. Verweerder voert hiertoe aan dat naast zwavelhoudende afvalstoffen, ook andere afvalstoffen in de installatie worden ingebracht. Bij eventuele afwezigheid van zwavelhoudende afvalstoffen worden zwavelhoudende delfstoffen ingezet om het proces van de productie van zwaveldioxide in stand te houden, aldus verweerder. De productie van zwaveldioxide is volgens verweerder slechts een gunstig neveneffect van de verbranding van de onderhavige afvalstoffen, maar niet het hoofddoel van de inzet van zwavelhoudend afval. Dat de energie die vrijkomt bij het verbrandingsproces weer in het bedrijf van appellante sub 2 wordt ingezet, kan hier naar de mening van verweerder niet aan af doen. Blijkens het bestreden besluit baseert hij zich hierbij onder andere op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 13 februari 2003 in de zaken C-228/00 (Commissie/Duitsland) en C-458/00 (Commissie/Luxemburg). Ook in het geval de terugwinning van zwaveldioxide zou moeten worden betrokken bij de beoordeling van de onderhavige overbrenging, is verweerder van mening dat slechts 10% van de zwavel wordt teruggewonnen uit de onderhavige afvalstoffen en hiermee niet wordt voldaan aan het vereiste dat minstens 50% van de ingezette afvalstoffen wordt teruggewonnen met het oogmerk op nuttige toepassing van de afvalstoffen.

2.4. Appellanten bestrijden dat sprake is van verwijdering van de over te brengen afvalstoffen.

Appellanten betogen dat sprake is van een installatie die uitsluitend bestemd is voor de productie van zwaveldioxide. Zij wijzen er in dit verband op dat indien de onderhavige afvalstoffen en/of andere afvalstoffen niet voorhanden zouden zijn, de zwaveldioxide met primaire grondstoffen zou moeten worden geproduceerd. Behalve het hoofddoel van de installatie moet naar de mening van appellanten ook het hoofddoel van de inzet van de afvalstoffen worden beoordeeld. Dit doel is volgens appellanten de inzet als brandstof om bij een temperatuur van circa 1100 0C een chemische splitsing tot stand te brengen. Uit dit verbrandingsproces ontstaat zwavelgas dat, na behandeling en afkoeling, wordt omgezet in zuivere, vloeibare, zwaveldioxide. Volgens appellanten zijn de afvalstoffen van appellante sub 1 dusdanig hoogcalorisch dat zij als vervangende brandstof kunnen worden ingezet, waarbij irrelevant is of deze afvalstoffen zwavel bevatten. Zij fungeren in deze functie als vervangende energiedrager voor de productie van zwavelgas, aldus appellanten. Teneinde het benodigde volume zwavel, welke krachtens de receptuur vereist is, in het proces in te brengen, worden andere zwavelhoudende stoffen toegevoegd; soms zelfs pure zwavel, aldus appellanten. Naast de inzet van de energie van de afvalstoffen voor de productie van zwavelgas, wordt de energie van deze afvalstoffen volgens appellanten ook ingezet voor de productie van stoom en stroom. Appellanten concluderen derhalve dat sprake is van verbranding van afvalstoffen in een installatie welke als een zwaveldioxide-centrale moet worden aangemerkt, waarbij de inzet van de onderhavige afvalstoffen plaatsvindt ten behoeve van energiewinning.

Appellante sub 1 wijst er overigens op dat zij in het verleden voor een overbrenging als de onderhavige toestemming heeft gekregen.

2.5. Het Hof heeft in zijn arrest van 27 februari 2002 in de zaak C-6/00 (Abfall Service AG) voor recht verklaard dat een nuttige toepassing van afvalstoffen in wezen wordt gekenmerkt door het feit dat het belangrijkste doel ervan inhoudt, dat de afvalstoffen een nuttige functie kunnen vervullen doordat zij in de plaats komen van andere materialen die anders voor deze functie hadden moeten worden gebruikt, waardoor de natuurlijke hulpbronnen worden beschermd.

Het Hof heeft in zijn arrest van 13 februari 2003 in de zaak C-458/00 (Commissie/Luxemburg) voor recht verklaard dat de overbrenging van afvalstoffen met het oog op hun verbranding in een verwerkingsinstallatie die is ontworpen met het oog op de verwijdering van afvalstoffen, niet voornamelijk de nuttige toepassing van de afvalstoffen tot doel kan hebben, zelfs niet wanneer bij de verbranding daarvan de geproduceerde warmte geheel of gedeeltelijk wordt teruggewonnen. Dat een dergelijke terugwinning van energie strookt met het door de Richtlijn nagestreefde doel van bescherming van de natuurlijke hulpbronnen is juist. Wanneer echter de terugwinning van de bij de verbranding vrijgekomen warmte slechts een neveneffect is van een handeling die voornamelijk strekt tot verwijdering van de afvalstoffen, kan dit niet afdoen aan de kwalificatie van deze handeling als verwijderingshandeling.

Het Hof heeft in zijn arrest van 13 februari 2003 in de zaak C-228/00 (Commissie/Duitsland) onder meer voor recht verklaard dat om te kunnen spreken van hoofdgebruik als brandstof of een andere wijze van energieopwekking in de zin van R1 van bijlage II B van de kaderrichtlijn het noodzakelijk en voldoende is dat de behandeling van de afvalstoffen aan de volgende voorwaarden voldoet. In de eerste plaats moet de betrokken handeling voornamelijk tot doel hebben, het gebruik van afvalstoffen als wijze van energieopwekking mogelijk te maken. In de tweede plaats moeten de omstandigheden waaronder deze handeling moet worden verricht, de conclusie wettigen dat er daadwerkelijk sprake is van een wijze van energieopwekking. Blijkens de overwegingen van het Hof veronderstelt dit enerzijds dat er bij de verbranding van de afvalstoffen meer energie wordt opgewekt en teruggewonnen dan bij het verbrandingsproces wordt verbruikt, en anderzijds dat een deel van het surplus aan energie die bij de verbranding vrijkomt, daadwerkelijk wordt gebruikt, hetzij onmiddellijk, in de vorm van warmte die door verbranding wordt geproduceerd, hetzij na omzetting, in de vorm van elektriciteit. Ten slotte moeten de afvalstoffen hoofdzakelijk worden gebruikt als brandstof of een andere wijze van energieopwekking. Blijkens de overwegingen van het Hof betekent dit dat het merendeel van de afvalstoffen moet worden verbrand bij de handeling en dat het merendeel van de vrijgekomen energie moet worden teruggewonnen en gebruikt.

Het Hof heeft in zijn arrest van 3 april 2003 in de zaak C-116/01 voor recht verklaard dat in het geval een verwerkingsproces van afvalstoffen uit meerdere fasen bestaat, voor de toepassing van de Verordening, de kwalificatie als verwijderingshandeling of als nuttige toepassing in de zin van de Richtlijn moet geschieden door alleen rekening te houden met de eerste handeling die de afvalstoffen na hun overbrenging moeten ondergaan.

2.6. Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting produceert appellante sub 2 zuivere, vloeibare, zwaveldioxide dat wordt afgezet in onder andere de chemische, celstof-, voedingsmiddelen- en genotmiddelenindustrie. Het doel van de installatie waarin de afvalstoffen worden ingezet is de productie van zwaveldioxide. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat de installatie van appellante sub 2 geen verwerkingsinstallatie is die is ontworpen met het oog op de verwijdering van afvalstoffen, in het onderhavige geval door middel van verbranding. Dat appellante sub 2 zich in haar productieproces bedient van een draaitrommeloven, maakt dit in het onderhavige geval niet anders. In hetgeen verweerder op dit punt heeft aangevoerd, wat hier ook van zij, ziet de Afdeling geen aanleiding voor een ander oordeel. Te minder nu blijkens het ter zitting verhandelde verweerder in een recent besluit van 21 januari 2005, kenmerk NL 111207, waarbij hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het voornemen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Solvay Chemie BV" om gebruikt zwavelzuur over te brengen naar appellante sub 2 conform de op het kennisgevingsformulier aangegeven verwerkingswijze van de afvalstoffen, zijnde nuttige toepassing, onder andere heeft overwogen dat de draaitrommeloven van appellante sub 2 geen installatie is met als primaire doel afvalverbranding.

2.7. De onderhavige afvalstoffen worden blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting na overbrenging verbrand in een draaitrommeloven. Met inachtneming van de door het Hof geformuleerde voorwaarden, zoals deze in voornoemde arresten zijn weergegeven, dient thans beoordeeld te worden of de verbranding van de onderhavige afvalstoffen bij appellante sub 2 moet worden aangemerkt als hoofdgebruik als brandstof of als een andere wijze van energieopwekking, zoals bedoeld in categorie R1 van bijlage IIB van de Richtlijn, dan wel als een proces van verbranding ten behoeve van verwijdering, zoals bedoeld in categorie D10 van bijlage IIA van de Richtlijn. Gelet hierop is in het onderhavige geval niet van belang, zoals verweerder lijkt te stellen, wat hier overigens ook van zij, of uit de over te brengen zwavelhoudende afvalstoffen die bij appellante sub 2 worden ingezet minstens 50% van het zwavel wordt teruggewonnen.

2.8. De Afdeling overweegt dat blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting de over te brengen zwavelhoudende afvalstoffen, die worden ingezet als brandstof, hoofdzakelijk primaire brandstoffen vervangen. Voorts is ter zitting gebleken dat de hoeveelheid organisch materiaal in de over te brengen afvalstoffen minimaal 55% bedraagt, zodat minimaal 55% van de over te brengen afvalstoffen wordt verbrand. Verder is gebleken dat, naast de inzet van de energie van de afvalstoffen voor de productie van zwavelgas, de warmte die vrijkomt bij de verbranding van de afvalstoffen in de verdere loop van het productieproces in de vorm van stoom in stoomgeneratoren wordt gebruikt voor de productie van stroom. Tevens wordt de stoomwarmte gebruikt voor de warmtebehoefte in de productieprocessen in de gehele inrichting van appellante sub 2. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat in het onderhavige geval aan de voorwaarden om te kunnen spreken van hoofdgebruik als brandstof of een andere wijze van energieopwekking in de zin van categorie R1 van bijlage IIB van de Richtlijn, zoals geformuleerd door het Hof in zijn arrest van 13 februari 2003 in de zaak C-228/00 (Commissie/Duitsland), wordt voldaan. De verwerkingswijze van deze afvalstoffen is op het kennisgevingsformulier met kenmerk NL 111223 derhalve terecht aangemerkt als een handeling van nuttige toepassing als bedoeld in categorie R1 van bijlage IIB van de Richtlijn. Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat verweerder geen bezwaar kon maken tegen de onderhavige overbrenging wegens onjuiste indeling van het kennisgevingsformulier NL 111223 omdat sprake zou zijn van een verwijderingshandeling.

2.9. Gelet op het vorenstaande zijn de beroepen gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Nu het doel van de onderhavige overbrenging van afvalstoffen nuttige toepassing is en verweerder derhalve geen bezwaar kon maken tegen de onderhavige overbrenging wegens onjuiste indeling van het kennisgevingsformulier NL 111223, kan de beslissing van verweerder op de bezwaarschriften van appellanten tegen het besluit van 23 juli 2004, kenmerk NL 111223, slechts strekken tot het herroepen van dit besluit. De Afdeling zal daarom op de hierna te melden wijze in de zaken voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

2.10. Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 13 oktober 2004, kenmerk IMA 2004-41204;

III. herroept het besluit van de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 23 juli 2004, kenmerk NL 111223;

IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

V. veroordeelt de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer in verband met de behandeling van de beroepen gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,00 voor appellante sub 1 en tot een bedrag van € 644,00 voor appellante sub 2, welke bedragen geheel zijn toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; de bedragen dienen door de Staat der Nederlanden (het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) te worden betaald aan appellanten;

VI. gelast dat de Staat der Nederlanden (het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) aan appellanten het door hen voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht (€ 273,00 voor appellante sub 1 en € 273,00 voor appellante sub 2) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. E.M.H. Hirsch Ballin, Voorzitter, en mr. J.A.M. van Angeren en drs. H. Borstlap, Leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, ambtenaar van Staat.

w.g. Hirsch Ballin w.g. Montagne
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2005

374.