Uitspraak 200401993/1

200401993/1.
Datum uitspraak: 16 maart 2005

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "Sita Ecoservice Nederland B.V.", gevestigd te Almelo,
appellante,

en

het dagelijks bestuur van het waterschap Regge en Dinkel,
verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 15 april 2003, verzonden 17 april 2003, kenmerk 136801, heeft verweerder aan appellante, voorzover hier van belang, een last onder dwangsom als geregeld in artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgelegd. De dwangsom is vastgesteld op € 250,-- per etmaal voor elke geconstateerde overschrijding van een waarde van de in voorschrift 10, eerste lid, behorende bij de vergunning krachtens de Wet verontreiniging oppervlaktewateren van 22 november 2001, vermelde parameters, zowel ter plaatse van de stora-meetput als in de deelstroom ter plaatse van de ONO-put, gemeten in een proportioneel genomen etmaalmonster. Het maximum per stof waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd is vastgesteld op € 50.000,--.

Bij besluit van 27 januari 2004, kenmerk 142019, verzonden op 29 januari 2004, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar, voorzover hier van belang, ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 9 maart 2004, bij de Raad van State per telefax ingekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 14 april 2004.

Bij brief van 8 juni 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft een deskundigenbericht uitgebracht, gedateerd 18 november 2004. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 januari 2005, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. R.G.J. Laan, advocaat te Hoorn, en G. Bekendam, gemachtigde, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. M. Guijs, B. Eshuis, J.F. Klein Meulenkamp en H. ter Denge, gemachtigden, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 20.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer kan tegen een besluit op grond van deze wet - met uitzondering van een besluit ten aanzien waarvan op grond van deze wet een andere beroepsgang is opengesteld - of een van de in het derde lid bedoelde wetten of wettelijke bepalingen beroep worden ingesteld bij de Afdeling.

In het derde lid van dit artikel worden, voorzover hier van belang, genoemd de artikelen 61 van de Waterschapswet en 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht, voorzover het besluiten betreft die betrekking hebben op de handhaving van het bepaalde bij of krachtens de wetten waarop hoofdstuk 18 van deze wet van toepassing is.

Artikel 30 van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren bepaalt dat met betrekking tot de handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde de artikelen 18.3 tot en met 18.16 van de Wet milieubeheer van toepassing zijn.

Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Ingevolge het tweede lid strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.

Ingevolge het derde lid wordt voor het opleggen van een last onder dwangsom niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

Ingevolge het vierde lid stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag moet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Ingevolge het vijfde lid wordt in de beschikking die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

2.2. De Afdeling begrijpt het beroep van appellante, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, aldus, dat zij van mening is dat verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van de desbetreffende lasten onder dwangsom; dit omdat haars inziens de uitgevoerde analyses, welke aan de vermeende overtreding van voorschrift 10, eerste lid, ten grondslag zijn gelegd, niet deugdelijk zijn. In dat kader wijst zij er onder meer op dat bij de analyses van het effluent op onjuiste wijze wordt omgegaan met verstorende matrixeffecten. Tevens kan volgens haar aan de hand van de analyseresultaten niet zonder meer worden vastgesteld dat de waarden voor de parameters, zoals vermeld in voorschrift 10, eerste lid, feitelijk worden overschreden.

2.3. De Afdeling overweegt allereerst dat blijkens de bijlage bij het primaire besluit verweerder in de periode 13 februari 2002 tot en met 20 maart 2003 controlemetingen heeft uitgevoerd. Hierbij heeft hij enkel overschrijdingen geconstateerd van de in voorschrift 10, eerste lid, genoemde waarden voor de parameters kwik, barium, antimoon, arseen, aromaten (BTEXN), fenolen, chloorwaterstoffen en minerale olie. Voorzover ten aanzien van de in voorschrift 10, eerste lid, vermelde parameters zink, koper, chroom (totaal), chroom (VI), nikkel, lood, zilver, cadmium, vrij cyanide, kobalt, molybdeen, tin, seleen, zirkonium, telluur en wolfraam lasten onder dwangsom zijn opgelegd hebben deze lasten naar moet worden vastgesteld dan ook een louter preventief karakter. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is dienaangaande echter niet gebleken van een gevaar dat een overtreding van voorschrift 10, eerste lid, ten aanzien van deze parameters met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat het dwangsombesluit in zoverre verder strekt dan de artikelen 5:21 en 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht in een geval als dit toelaten.

2.3.1. De Afdeling stelt voorts vast dat verweerder ten tijde van de hiervoor vermelde controlemetingen bij het analyseren van het effluent, behoudens antimoon, is afgeweken van de in bijlage 1, behorende bij het besluit van 22 november 2001, genoemde analysevoorschriften die voor de verschillende parameters zijn neergelegd in de daar genoemde NEN-normen. Voor kwik, aromaten (BTEXN), chloorwaterstoffen en minerale olie heeft verweerder eigen analysemethoden en voor barium, arseen en fenolen, vooruitlopend op de wijziging van bijlage 1 op 6 juni 2003, andere NEN-normen gehanteerd. Ten aanzien van deze analysemethoden zijn voor de desbetreffende parameters, behoudens fenolen, validatierapporten opgesteld. Blijkens deze rapporten geven de desbetreffende methoden dusdanige resultaten dat deze overeenkomen met de resultaten die zouden worden verkregen bij analyses conform de destijds in bijlage 1 voorgeschreven NEN-normen. De Afdeling ziet, gelet op het deskundigenbericht, geen aanleiding om aan de juistheid van deze validatierapporten te twijfelen. Voorzover het de gehanteerde analysemethode voor fenolen betreft, overweegt de Afdeling dat deze methode blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting geschikt is voor de door verweerder beoogde toepassing.

De analyse van het effluent conform de gehanteerde analysevoorschriften heeft in een door de Raad van Accreditatie geaccrediteerd laboratorium plaatsgevonden. Een dergelijke accreditatie wordt geacht een garantie te bieden voor de kwaliteit van de in dat laboratorium uitgevoerde analyse. Ter controle van de betrouwbaarheid van deze analyses zijn door het RIZA verschillende ringonderzoeken uitgevoerd. Bij dergelijke onderzoeken worden de analysetechnieken getoetst op de spreiding en juistheid. Blijkens het deskundigenbericht geven deze onderzoeken in hun algemeenheid geen aanleiding tot twijfel aan de betrouwbaarheid van de in het desbetreffende laboratorium gehanteerde analysetechnieken.

Voorzover appellante meer specifiek aanvoert dat bij de analyse van het effluent op onjuiste wijze wordt omgegaan met de in sommige gevallen optredende verstorende matrixeffecten, stelt de Afdeling op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting vast dat voorafgaande aan elke meetserie een controle naar onder meer verstorende matrixeffecten wordt uitgevoerd. Wanneer een dergelijk effect zich voordoet, vindt - kort weergegeven - een verdunning van het effluent plaats om dit effect te neutraliseren. Uit de stukken noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat deze werkwijze een nadelige invloed heeft op de betrouwbaarheid van de uitgevoerde analyses.

Het beroep van appellante treft in zoverre dan ook geen doel.

2.3.2. Voorzover appellante betoogt dat aan de hand van de analyseresultaten niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de waarden voor de gewraakte parameters, zoals vermeld in voorschrift 10, eerste lid, feitelijk worden overschreden, overweegt de Afdeling dat verweerder blijkens het deskundigenbericht bij de toetsing van de analyseresultaten aan de in voorschrift 10, eerste lid, genoemde waarden geen rekening heeft gehouden met de voor de desbetreffende analyseresultaten geldende onnauwkeurigheidsmarge, uitgedrukt in de eigen herhaalbaarheid en de eigen en gemiddelde reproduceerbaarheid van de uitgevoerde analyses. Hierdoor is, anders dan voor arseen, antimoon, barium chloorwaterstoffen, fenolen en minerale olie, ten aanzien van kwik en aromaten (BTEXN) niet uit te sluiten dat ten tijde van het nemen van het primaire besluit de werkelijke concentraties van deze parameters onder de in voorschrift 10, eerste lid, genoemde waarden lagen. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht, waarin is bepaald dat bij de voorbereiding van een besluit het bestuursorgaan de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

2.3.3. De Afdeling stelt daarenboven vast dat de overschrijding van de in voorschrift 10, eerste lid, genoemde waarde voor barium slechts eenmalig is geconstateerd. De daarbij gemeten concentratie barium overschrijdt echter niet de ingevolge voorschrift 10, vierde lid, toegestane incidentele lozing van onder meer barium van 3 mg/l, zodat verweerder in zoverre niet bevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom. Verweerder heeft dit miskend. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met het algemene rechtsbeginsel dat besluiten met de nodige zorgvuldigheid moeten worden genomen.

2.4. Gelet op het vorenoverwogene heeft appellante voorzover het de parameters arseen, antimoon, chloorwaterstoffen, fenolen en minerale olie betreft, gehandeld in strijd met voorschrift 10, eerste lid, van de vergunningvoorschriften, zodat verweerder bevoegd was ten aanzien daarvan lasten onder dwangsom op te leggen.

Ten aanzien van de voor de overtreding van de in voorschrift 10, eerste lid, genoemde waarde van antimoon opgelegde last onder dwangsom, merkt de Afdeling evenwel op dat in de periode gelegen tussen het nemen van het primaire besluit en het nemen van het bestreden besluit de vergunning krachtens de Wet verontreiniging oppervlaktewateren van 22 november 2001 op 15 augustus 2003 is gewijzigd in die zin dat de maximale concentratie in een proportioneel etmaalmonster voor antimoon in voorschrift 10, eerste lid, is verhoogd van 0,05 mg/l naar 0,1 mg/l. De Afdeling overweegt dat een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom, ook al wordt dit genomen naar aanleiding van een concrete overtreding, niet alleen de opheffing van die overtreding ten doel heeft, doch mede strekt tot het voorkomen van hervatting of herhaling daarvan. Als gevolg van de wijziging van de vergunning levert de gewraakte handeling - namelijk het overschrijden van de maximale concentratie Antimoon in een proportioneel etmaalmonster van 0,05 mg/l - sedert 15 augustus 2003 niet langer een overtreding op. Door aldus ten tijde van het nemen van het bestreden besluit deze omstandigheid niet in zijn besluitvorming te betrekken, heeft verweerder de volledige heroverweging die ingevolge artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht in de bezwaarfase dient plaats te vinden, miskend. Het bestreden besluit is in zoverre dan ook daarmee in strijd.

2.5. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.6. Ten aanzien van het betoog van appellante dat verweerder had moeten afzien van het opleggen van de desbetreffende lasten onder dwangsom, nu dit geen recht doet aan de investeringen die van haar kant zijn gepleegd met betrekking tot de kwaliteit van het effluent, overweegt de Afdeling dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet is gebleken van een zodanige omstandigheid als gevolg waarvan verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van deze lasten onder dwangsom had moeten afzien.

Deze beroepsgrond faalt.

2.7. De Afdeling stelt vast dat het tussen partijen niet in geschil is dat het lozen van minerale olie boven de in voorschrift 10, eerste lid, opgenomen waarde zich slechts eenmalig heeft voorgedaan. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting behoeft voor herhaling niet te worden gevreesd, nu het slechts een incident betrof. De Afdeling is daarom van oordeel dat verweerder niet in redelijkheid in deze gebeurtenis een rechtvaardiging heeft kunnen vinden om ten aanzien van deze overtreding een last onder dwangsom op te leggen. Het bestreden besluit mist in zoverre een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

Het beroep treft in zoverre doel.

2.8. Voorzover ten aanzien van de resterende parameters appellante de hoogte van de dwangsom betwist, overweegt de Afdeling dat zij, gelet op de stukken, geen grond voor het oordeel ziet dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

2.9. Het beroep is gedeeltelijk gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd voorzover daarbij het bezwaar tegen het opleggen van de lasten onder dwangsom wegens overtreding van voorschrift 10, eerste lid, ongegrond is verklaard ten aanzien van de parameters arseen, aromaten (BTEXN), fenolen, chloorwaterstoffen, zink, koper, chroom (totaal), chroom (VI), nikkel, lood, zilver, cadmium, vrij cyanide, kobalt, molybdeen, tin, seleen, zirkonium, telluur en wolfraam.

2.10. Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond;

II. vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van het waterschap Regge en Dinkel van 27 januari 2004, kenmerk 142019, voorzover daarbij het bezwaar tegen het opleggen van de lasten onder dwangsom wegens overtreding van voorschrift 10, eerste lid, ongegrond is verklaard ten aanzien van de parameters arseen, aromaten (BTEXN), fenolen, chloorwaterstoffen, zink, koper, chroom (totaal), chroom (VI), nikkel, lood, zilver, cadmium, vrij cyanide, kobalt, molybdeen, tin, seleen, zirkonium, telluur en wolfraam;

III. verklaart het beroep voor het overige ongegrond;

IV. veroordeelt het dagelijks bestuur van het waterschap Regge en Dinkel in de door appellante in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,00, welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door het waterschap Regge en Dinkel te worden betaald aan appellante;

V. gelast dat het waterschap Regge en Dinkel aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht (€ 232,00) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, Voorzitter, en mr. J.R. Schaafsma en drs. H. Borstlap, Leden, in tegenwoordigheid van mr. J.C. Rijntjes-Lindhout, ambtenaar van Staat.

w.g. Drupsteen w.g. Rijntjes-Lindhout
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 16 maart 2005

194-375.