Uitspraak 200401601/1

200401601/1.
Datum uitspraak: 13 oktober 2004

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "KPN Telecom B.V.", gevestigd te Den Haag,
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 januari 2004 in het geding tussen:

appellante

en

de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat.

1. Procesverloop

Bij besluit van 29 januari 2002 heeft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Staatssecretaris) appellante aangeschreven een glasvezelkabel in de bodem van de Westerschelde tussen Walcheren en Zeeuws-Vlaanderen te verplaatsen in verband met de verbreding en verlegging van de vaargeul in die waterweg.

Bij besluit van 17 mei 2002 heeft de Staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 12 januari 2003, verzonden op 13 januari 2004, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en het bezwaar van 11 maart 2002 niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 20 februari 2004, bij de Raad van State ingekomen op 23 februari 2004, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 23 maart 2004. Deze brieven zijn aangehecht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 september 2004, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. C.G. de Meza, werkzaam bij appellante, en de Staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.H.P. Claassen en mr. J.P. Heinrich, advocaten te Den Haag, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. De Staatssecretaris heeft bij besluit van 19 juni 1986 aan de rechtsvoorganger van appellante vergunning onder voorschriften verleend op grond van het Baggerreglement (inmiddels vervangen door de Wet beheer Rijkswaterstaatwerken) voor het gebruik maken van bij Rijkswaterstaat in beheer zijnde gronden en wateren, gelegen in de monding van de Westerschelde, voor het leggen, hebben, onderhouden en eventueel verwijderen van een glasvezelkabel tussen Walcheren en Zeeuws-Vlaanderen, met inbegrip van de daartoe nodige werken.

Artikel f van de voorschriften luidt als volgt:

1. De houder der vergunning wordt erop gewezen, dat er plannen in voorbereiding zijn om het vaarwater in de Wielingen te verdiepen en wrakken op te ruimen.

2. De houder der vergunning dient rekening te houden, met voldoende voorzieningen om te zijner tijd verbreding en/of verdieping van het Oostgat te kunnen realiseren.

3. De houder der vergunning is verplicht gevolg te geven aan de door of vanwege de hoofdingenieur-directeur te geven aanzegging en binnen een door hem te stellen termijn, om ten behoeve van de in lid 1 en 2 bedoelde verdieping en/of opruiming de kabel gedeeltelijk te verwijderen. Alle daaruit voortvloeiende kosten zijn voor rekening van de houder der vergunning, hierin mede begrepen het wederom leggen, aansluiten en eventueel afdekken van een nieuw kabelgedeelte.

2.2. Bij besluit van 29 januari 2002 heeft de Staatssecretaris appellante onder verwijzing naar artikel f van de voorschriften aangeschreven zorg te dragen voor het dieper leggen c.q. opruimen van haar glasvezelkabel in de Westerschelde.

2.3. Bij beslissing op bezwaar heeft de Staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat hij geen aanleiding ziet voor vergoeding van de uit de verplaatsing voortvloeiende kosten.

2.4. De rechtbank is van oordeel dat de brief van 29 januari 2002, voorzover deze ziet op de verplichting van appellante om alle uit de verplaatsing van de kabel voortvloeiende kosten voor haar rekening te nemen, niet is gericht op rechtsgevolg in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat appellante daartegen in zoverre ook geen bezwaar kon maken. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de verplichting om genoemde kosten te dragen rechtstreeks volgt uit artikel f, onder 3, van de in rechte vaststaande vergunning van 19 juni 1986 en derhalve niet zelfstandig in het leven wordt geroepen door de brief van 29 januari 2002.

2.5. Appellante betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de brief van 29 januari 2002 niet is gericht op rechtsgevolg en haar bezwaarschrift van 11 maart 2002 ten onrechte alsnog niet-ontvankelijk heeft verklaard.

2.6. Dat betoog treft doel. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling is een aanschrijving als de onderhavige een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen de in de Awb genoemde rechtsmiddelen van bezwaar en beroep kunnen worden aangewend. Bij een op een vergunning gebaseerde aanschrijving als de onderhavige ontstaat de rechtsplicht tot verplaatsing van de kabel op het tijdstip dat in de aanschrijving wordt genoemd. Voorts ondergaat het besluitkarakter van die aanschrijving geen wijziging door de aard van de daartegen gerichte bezwaren.

2.6.1. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal de Afdeling het beroep zelf beoordelen.

2.7. Het geding spitst zich toe op de vraag of de Staatssecretaris appellante heeft kunnen aanschrijven de glasvezelkabel te verleggen zonder financiële compensatie aan te bieden. Daarbij is van belang dat appellante voor de tweede maal binnen drie jaar tijd is aangeschreven de glasvezelkabel op eigen kosten te verleggen.

Bij het beantwoording van de vraag of de Staatssecretaris in redelijkheid tot het besluit van 17 mei 2002 is gekomen, neemt de Afdeling in aanmerking dat de Telecommunicatiewet (Tw) een regeling geeft ten aanzien van de toerekening van kosten voor het onderhavige geval. Immers, niet in geding is dat appellante dient te worden aangemerkt als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk als bedoeld in de Tw en dat de inmiddels in 2002 uitgevoerde opruiming betrekking heeft op een telecommunicatiekabel, die op grond van een gedoogplicht van de Staat der Nederlanden in de Westerschelde lag. Nu een specifieke wet regels geeft met betrekking tot de kostentoedeling bij de verplaatsing of verwijdering van een telecommunicatiekabel, daargelaten hoe de kostentoedeling op grond van de Tw zal uitvallen, is er geen grond voor het oordeel dat de Staatssecretaris appellante niet in redelijkheid heeft kunnen aanschrijven de desbetreffende kabel te verleggen, zonder buiten het kader van de Tw daarvoor financiële compensatie aan te bieden.

In zoverre de Staatssecretaris in het besluit van 17 mei 2002 zich op het standpunt heeft gesteld dat de door appellante gestelde schade op grond van de Tw niet voor vergoeding in aanmerking komt en dat hij in het verlengde daarvan evenmin is gehouden tot vergoeding van de kosten op grond van het op 17 januari 1995 gesloten Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Vlaams Gewest inzake de verruiming van de vaarweg in de Westerschelde (Trb. 1995, nr. 51), is van belang dat de juistheid van dat oordeel geen onderwerp van deze procedure vormt. Daartoe is de bijzondere conflictregeling van artikel 5.7, derde lid, van de Tw van belang, die voorziet in de mogelijkheid van een besluit van de OPTA ter zake, waarover, na bezwaar, ingevolge artikel 17.1 van de Tw de rechtbank Rotterdam bij uitsluiting bevoegd is in beroep te oordelen.

2.8. De slotsom is dat het beroep ongegrond is.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 januari 2003, AWB 02/3543 BESLU;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. F.P. Zwart, Voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. J.E.M. Polak, Leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van Staat.

w.g. Zwart w.g. Planken
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 oktober 2004

299.