Uitspraak 202301087/2/R4

202301087/2/R4.
Datum uitspraak: 7 mei 2024

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht; hierna: de Awb), hangende het hoger beroep van:

[verzoeker A], wonend te [woonplaats], en [verzoeker B], wonend in Turkije,

verzoekers,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 11 januari 2023 in zaak nr. 22/715, 22/716, 22/4399, 22/5639 en 22/5640 in het geding tussen:

[verzoeker A] en [verzoeker B],

en

het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn.

Procesverloop

Op 3 augustus 2021 hebben toezichthouders van de gemeente Apeldoorn geconstateerd dat op de verdieping boven het garagebedrijf aan de [locatie A] zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning een verbouwing gaande was met als doel hier appartementen te realiseren.

Bij afzonderlijke besluiten van 3 augustus 2021 heeft het college aan [verzoeker A] en [verzoeker B] onder oplegging van een dwangsom van € 60.000,- gelast de bouwwerkzaamheden onmiddellijk te staken en gestaakt te houden.

Tegen de besluiten van 3 augustus 2021 hebben verzoekers bezwaar gemaakt.

Op 14 september 2021 hebben toezichthouders geconstateerd dat ondanks de opgelegde bouwstop inpandige bouwwerkzaamheden zijn verricht.

Bij afzonderlijke besluiten van 17 januari 2022 heeft het college beslist op de bezwaren van verzoekers tegen de besluiten van 3 augustus 2021. Het college heeft de bezwaren ongegrond verklaard en de besluiten van 3 augustus 2021 in stand gelaten.

Tegen deze besluiten van 17 januari 2022 hebben verzoekers beroep ingesteld bij de rechtbank.

Bij afzonderlijke besluiten van 7 maart 2022 heeft het college besloten tot invordering van door [verzoeker A] en [verzoeker B] verbeurde dwangsommen van € 60.000,-.

Tegen deze besluiten hebben verzoekers bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 4 augustus 2022 heeft het college de bezwaren van verzoekers tegen de afzonderlijke invorderingsbeschikkingen ongegrond verklaard. Het college heeft uitstel van betaling van de verbeurde dwangsommen verleend tot zes weken na de verzenddatum van het besluit.

Op 21 september 2022 hebben verzoekers nogmaals om uitstel van betaling verzocht. Deze verzoeken zijn bij besluiten van 14 november 2022 afgewezen.

Verzoekers hebben de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen tegen de besluiten van 17 januari 2022 en het besluit van 4 augustus 2022.

Bij uitspraak van 11 januari 2023 heeft de rechtbank uitspraak gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening. Met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb heeft de rechtbank uitspraak gedaan in de hoofdzaken. De rechtbank heeft de beroepen tegen de besluiten van 17 januari 2022 en het besluit van 4 augustus 2022 gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb, zelf in de zaak voorzien.

Tegen deze uitspraak hebben verzoekers hoger beroep ingesteld. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 22 april 2024, waar verzoekers, vertegenwoordigd door mr. G.F.M.G. Heutink, bijgestaan door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. F. van der Kamp, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

Inleiding

2.       Het geschil tussen verzoekers en het college gaat over een op 3 augustus 2021 opgelegde bouwstop wegens het realiseren van appartementen in het pand aan de [locatie A] en de wegens de gestelde overtreding hiervan genomen invorderingsbeschikking.

3.       [verzoeker A] is de vader van [verzoeker B]. Verzoekers zijn gezamenlijk eigenaar van het perceel [locatie A]. Aan dit perceel is in het bestemmingsplan "Brink en Orden", vastgesteld door de raad van de gemeente Apeldoorn bij besluit van 18 juni 2015, de bestemming "Bedrijf" toegekend. De planregeling liet op het perceel geen woningen toe, ook geen bedrijfswoning. Het pand wordt gebruikt voor de exploitatie van een auto(banden)bedrijf. Op 3 augustus 2021 hebben toezichthouders van de gemeente geconstateerd dat de verdieping werd verbouwd voor (vier) appartementen. De bevindingen van de toezichthouders zijn vastgelegd in het proces-verbaal van bevindingen van 3 augustus 2021. Het college heeft naar aanleiding hiervan bij afzonderlijke besluiten van 3 augustus 2021 aan verzoekers een zogenoemde bouwstop opgelegd als bedoeld in artikel 5:17 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Hieraan is ten grondslag gelegd overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a (bouwen zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning) en onder c (het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan) van de Wabo. Verzoekers zijn gelast de bouwwerkzaamheden per direct te staken. Bij overtreding van de last zouden verzoekers een dwangsom verbeuren van € 60.000,- per persoon. Op 14 september 2021 hebben toezichthouders geconstateerd dat ondanks de bouwstop verzoekers verder zijn gegaan met de inpandige bouwwerkzaamheden voor de realisatie van de appartementen. Naar aanleiding hiervan heeft het college de invorderingsbeschikkingen van 7 maart 2022 genomen.

4.       In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van verzoekers tegen de besluiten op bezwaar inhoudende de last (bouwstop) en het besluit op bezwaar over de invordering gegrond verklaard. De besluiten zijn uitsluitend vernietigd voor zover het gaat om de opgelegde en ingevorderde dwangsommen van € 60.000,- aan de verzoekers afzonderlijk. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat het college zich op de zitting op het standpunt heeft gesteld dat de aan de last verbonden dwangsom van € 60.000,- aan verzoekers gezamenlijk had moeten worden opgelegd, en niet afzonderlijk. Als gevolg hiervan was ook de invorderingsbeschikking in zoverre onrechtmatig. De rechtbank heeft vervolgens - zakelijk weergegeven - de bestreden besluiten dienovereenkomstig gewijzigd. De uitkomst van de procedure bij de rechtbank was dus dat verzoekers een dwangsom van (eenmaal) € 60.000,- moeten betalen.

Beoordeling van het verzoek

5.       Verzoekers komen op tegen zowel het oordeel van de rechtbank over de last als de invorderingsbeschikking.

Spoedeisendheid

6.       Het college heeft op de zitting gesteld dat verzoekers geen spoedeisend belang hebben bij het verzoek om voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter overweegt dat het college aan verzoekers dwangbevelen heeft laten betekenen en daarmee een aanvang heeft genomen met de invordering van de verbeurde dwangsom. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers daarom een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. Het enkele feit dat het college de betaalde dwangsom moet terugbetalen als verzoekers in hoger beroep in het gelijk worden gesteld, laat onverlet dat het betalen van de dwangsom van € 60.000,- voor verzoekers ingrijpende gevolgen kan hebben.

Overgangsrecht

7.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, dan blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom en de invordering daarvan het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

Bouwstop

8.       Verzoekers betogen dat de rechtbank niet zelf in de zaak had mogen voorzien, maar dat zij het college had moeten opdragen opnieuw te beslissen op het bezwaar van [verzoeker B] tegen het besluit van 3 augustus 2021 waarbij de bouwstop is opgelegd. Hierdoor is aan [verzoeker B] de mogelijkheid ontnomen om zich in persoon uit te laten over zijn financiële situatie. Dit betoog van verzoekers is gericht tegen overweging 4.1 van de aangevallen uitspraak. Hierin heeft de rechtbank geoordeeld over het betoog van verzoekers dat het college de hoorplicht van artikel 7:2, eerste lid, van de Awb heeft geschonden door [verzoeker B] niet te horen in de bezwaarprocedure. Dit oordeel heeft geleid tot het gegrond verklaren van het beroep. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de schending van de hoorplicht er niet aan in de weg staat om zelf in de zaak te voorzien. Hiertoe is in de aangevallen uitspraak overwogen dat [verzoeker A] en [verzoeker B] dezelfde gemachtigde hebben die gelijkluidende bezwaarschriften heeft ingediend en dat de vader wel voor een hoorzitting is uitgenodigd. Op die hoorzitting is de gemachtigde verschenen, die de bezwaren nader heeft toegelicht. Verder is op de zitting van de rechtbank besproken dat [verzoeker B] nadien wel is uitgenodigd voor een hoorzitting in het kader van de verbeurdverklaring van de dwangsom, maar toen niet is verschenen. Evenmin was hij aanwezig op de zitting van de rechtbank. Verder is niet toegelicht wat [verzoeker B] nog had willen zeggen op de hoorzitting en de gemachtigde heeft ook niet verklaard dat [verzoeker B], die in Turkije woont, zou zijn verschenen als hij zou zijn uitgenodigd, aldus de aangevallen uitspraak.

8.1.    De voorzieningenrechter is van oordeel dat in de aangevallen uitspraak op juiste gronden is geoordeeld dat [verzoeker B] voldoende mogelijkheden heeft gehad om zich persoonlijk uit te laten over het besluit van 3 augustus 2021 tot het opleggen van de last, in het bijzonder over zijn financiële situatie, en dat hij hiervan geen gebruik heeft gemaakt. De voorzieningenrechter wijst erop dat [verzoeker B] evenmin gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in persoon te verschijnen op de zitting van de voorzieningenrechter. Gelet hierop bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb. Het betoog slaagt niet.

9.       Verzoekers betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college alvorens de bouwstop op te leggen niet verplicht was te onderzoeken of de overtreding kon worden gelegaliseerd.

9.1.    De rechtbank heeft overwogen dat bij toepassing van de in artikel 5.17 van de Wabo neergelegde bevoegdheid om bouwwerkzaamheden stil te leggen, gelet op het karakter en het beoogde doel van die bevoegdheid, niet hoeft te worden onderzocht of de bouw gelegaliseerd kan worden. Reeds hierom slaagt het betoog dat vanwege concreet zicht op legalisering van de oplegging van de bouwstop had moeten worden afgezien niet. Dit oordeel is juist. Zie hiertoe bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1064. Gelet hierop behoeft wat verzoekers voor het overige hebben aangevoerd over de - na de oplegging van de bouwstop - ingediende aanvraag om omgevingsvergunning voor de appartementen geen bespreking. Het betoog slaagt niet.

10.     Verzoekers betogen dat de in de besluiten van 3 augustus 2021 geformuleerde last te verstrekkend is. Gelast is de bouwwerkzaamheden onmiddellijk te staken. Volgens verzoekers is hierbij ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen vergunningplichtige en niet-vergunningplichtige bouwwerkzaamheden. De last had volgens hen alleen mogen zien op de eerstgenoemde categorie.

10.1.  In de aangevallen uitspraak is overwogen dat in de lasten onder dwangsom van 3 augustus 2021 staat dat verzoekers moeten stoppen met bouwen van appartementen en dat als zij toch doorgaan met bouwen zij een dwangsom verbeuren. Hieruit volgt duidelijk wat van verzoekers werd verwacht, namelijk dat zij zouden stoppen met het bouwen van appartementen. Daarbij is van belang dat artikel 5 van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht bepaalt dat bij de toepassing van de artikelen 2 en 3, waarin de vergunningsvrije bouwwerkzaamheden zijn opgenomen, het aantal woningen gelijk moet blijven. Nu het aantal woningen door de bouw van de appartementen toeneemt, kan het betoog van verzoekers om die reden al niet slagen. Immers, de bouwwerkzaamheden zijn niet vergunningsvrij indien het aantal woningen toeneemt, zoals hier het geval is, aldus de aangevallen uitspraak. De voorzieningenrechter kan zich vinden in dit oordeel. Het betoog slaagt niet.

11.     Verzoekers betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de opgelegde last van € 60.000,- niet onevenredig hoog is. Het college heeft de hoogte van de dwangsom gemotiveerd door te verwijzen naar beleid of een vaste gedragslijn dat de hoogte van de dwangsom wordt afgestemd op de bouwkosten van het project. Dit is echter niet inzichtelijk gemaakt door bijvoorbeeld een beleidsdocument te overleggen, aldus verzoekers.

11.1.  In de aangevallen uitspraak is over de hoogte van de dwangsom overwogen dat verzoekers terecht hebben betoogd dat in het bestreden besluit onvoldoende is toegelicht waarom voor het bedrag van € 60.000,- is gekozen. De rechtbank acht het beroep daarom in zoverre gegrond. De rechtbank volgt het college echter in zijn uitleg op de zitting. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verzoekers van plan waren om vier appartementen te realiseren. Uitgaande van de vuistregel van het college waarbij wordt uitgegaan van de te verwachten bouwkosten, zou dit betekenen dat de bouwkosten per appartement € 15.000,- bedragen. De rechtbank acht dit geen onredelijke inschatting van de bouwkosten. Verder stelt rechtbank vast dat verzoekers zelf in hun aanvraag van 2 november 2021 een totale bouwsom van € 68.000,- noemen. Dit betekent dat een dwangsombedrag van € 60.000,- ineens voor verzoekers tezamen gerechtvaardigd is, aldus de aangevallen uitspraak.

11.2.  De voorzieningenrechter overweegt dat het opleggen van een last onder dwangsom tot doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan dat de opgelegde dwangsom wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 15 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2060). Het college heeft op de zitting toegelicht dat bij een last die strekt tot het verwijderen van een zonder omgevingsvergunning opgericht bouwwerk het maximaal te verbeuren bedrag wordt afgestemd op de bouwkosten. Dit beleid of deze gedragslijn is niet op schrift gesteld en extern kenbaar gemaakt, maar het is volgens het college wel een intern "handvat" bij het bepalen van de hoogte van een dwangsom in een situatie als hier aan de orde.

11.3.  Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de methodiek waarbij de maximale hoogte van de dwangsom wordt afgestemd op het behaalde of te behalen voordeel gebruikelijk en niet onredelijk. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoekers hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat het college niet eenzelfde methodiek heeft mogen toepassen bij een bouwstop, zijnde een last die gericht is op een nalaten. Het betoog slaagt niet.

Invorderingsbeschikking

12.     Verzoekers betogen dat zij de bouwstop niet hebben overtreden, zodat geen dwangsom is verbeurd. Na de bouwstop van 3 augustus 2021 is er in het pand alleen nog sprake geweest van schilder- en opruimwerkzaamheden, aldus verzoekers.

12.1.  De voorzieningenrechter overweegt dat de invorderingsbeschikking is gebaseerd op de bevindingen van een controle van gemeentelijke toezichthouders op 14 september 2021. Hiervan is verslag gedaan in het proces-verbaal van dezelfde datum (hierna: proces-verbaal). Hierin staat dat de opsteller van het proces-verbaal al eerder na het opleggen van de bouwstop, namelijk op 5 augustus 2021, een controle heeft uitgevoerd en dat daarbij is geconstateerd dat er sprake was van bouwactiviteiten. Uit het proces-verbaal leidt de voorzieningenrechter af dat, hoewel geïmpliceerd wordt dat de bouwstop toen al was overtreden, de toezichthouders op 5 augustus 2021 hebben volstaan met een mondelinge waarschuwing. Over de bevindingen op 14 september 2021 staat in het proces-verbaal dat de plafonds van de in aanbouw zijde appartementen waren gestuct. Tijdens de eerdere controle van 5 augustus 2021 waren de plafonds nog niet afgewerkt. Verder staat in het proces-verbaal dat een badkamer die de vorige keer nog in opbouw was nu volledig was ingericht. In het proces-verbaal zijn foto’s weergegeven van een badkamer/toiletruimte op 5 augustus 2021 en op 15 september 2021. Het college heeft op de zitting toegelicht dat deze foto’s de vaststelling van de toezichthouder bevestigen dat deze ruimte op 5 augustus 2021 nog in aanbouw was en op 15 september 2021 geheel afgerond. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van het college dat uit het proces-verbaal volgt dat er na de bouwstop bouwwerkzaamheden hebben plaatsgevonden in het pand. Op de zitting hebben verzoekers gesteld dat de foto’s een onjuist beeld geven van de situatie, omdat de "voor" en "na" foto’s niet dezelfde ruimte betreffen, maar de voorzieningenrechter vindt deze enkele stelling niet voldoende om niet uit te gaan van de juistheid van de geconstateerde overtreding van de bouwstop. Het betoog slaagt niet.

13.     Verzoekers betogen dat in de aangevallen uitspraak ten onrechte is geoordeeld dat verzoekers geen bijzondere omstandigheden hebben aangedragen waardoor geheel of gedeeltelijk van invordering moet worden afgezien. Verzoekers zijn niet in staat de verbeurde dwangsommen te betalen.

13.1.  De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij een besluit over invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van die invordering veel gewicht moet worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van de oplegging van een last onder dwangsom. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115) gaat hiervan uit. Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dat verbeurde dwangsommen dus worden ingevorderd. Alleen in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

Verder geldt dat het bestuursorgaan bij invordering van de verbeurde dwangsom in beginsel geen rekening hoeft te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. De draagkracht van de overtreder kan namelijk in de regel pas in de executiefase ten volle worden gewogen. Als hierover een geschil ontstaat, is de rechter die belast is met de beslechting daarvan bij uitstek in de positie hierover een oordeel te geven. Voor een uitzondering op dit beginsel bestaat alleen aanleiding als evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen. De overtreder moet aannemelijk maken dat dit het geval is. Hij moet daarvoor informatie verstrekken waaruit blijkt dat een betrouwbaar en volledig inzicht wordt verkregen in zijn financiële situatie en de gevolgen die het betalen van de verbeurde dwangsommen zou hebben.

Verzoekers hebben enkel gesteld dat in het bijzonder de zoon niet in staat is de verbeurde dwangsom te betalen, omdat hij woont of woonde in de streek in Turkije waar in februari 2023 de aardbeving heeft plaatsvonden (omgeving Gaziantep), en dat hij "alles kwijt is". Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers hiermee niet aannemelijk gemaakt dat zij niet in staat zijn de verbeurde dwangsommen te betalen. Het betoog slaagt niet.

Conclusie

14.     Gelet op wat hiervoor is overwogen bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

Proceskosten

15.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. B. Meijer, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. D. Milosavljević, griffier.

w.g. Meijer
voorzieningenrechter

w.g. Milosavljević
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 mei 2024

739-947