Uitspraak 202303846/2/R1

202303846/2/R1.
Datum uitspraak: 2 april 2024

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)), hangende het incidenteel hoger beroep van:

de vereniging Communicatie Platform De Banjaard en anderen, wonend of gevestigd te Kamperland, gemeente Noord-Beveland, (hierna: De Banjaard en anderen),

verzoekers,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-­West­-Brabant van 2 mei 2023 in zaak nr. 21/5715 in het geding tussen:

De Banjaard en anderen

en

het college van burgemeester en wethouders van Noord-Beveland.

Procesverloop

Bij besluit van 12 november 2021 heeft het college het verzoek van De Banjaard en anderen om intrekking van de omgevingsvergunning voor de bouw van drie windturbines aan het adres Jacobahaven 5, 6 en 7 in Kamperland afgewezen.

Bij uitspraak van 2 mei 2023 heeft de rechtbank het door De Banjaard en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 november 2021 vernietigd en het college opgedragen binnen 24 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar (lees: het verzoek) met inachtneming van deze uitspraak.

Tegen deze uitspraak hebben het college en Windpark Jacobahaven B.V. hoger beroep ingesteld.

De Banjaard en anderen hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Tevens hebben De Banjaard en anderen de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het college en De Banjaard en anderen hebben in de bodemprocedure een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college en Windpark Jacobahaven B.V. hebben een zienswijze op het incidenteel hoger beroep gegeven.

Het college heeft nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 21 maart 2024, waar De Banjaard en anderen, vertegenwoordigd door mr. D.A.C. Janssen, advocaat te Boxtel, [gemachtigden], en het college, vertegenwoordigd door mr. E.P. Euverman, advocaat te Breda, en mr. C.C.P. Jansen, zijn verschenen. Ook is ter zitting Windpark Jacobahaven B.V., vertegenwoordigd door mr. J.H.M. Berenschot, advocaat te Apeldoorn, en [gemachtigden], als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een verzoek om een omgevingsvergunning in te trekken is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op dat verzoek onherroepelijk wordt.

Het verzoek om de omgevingsvergunning in te trekken is gedaan op 29 maart 2021. Dat betekent dat in dit geval de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

3.       Het college heeft op 31 oktober 2019 aan Windpark Jacobahaven B.V. een omgevingsvergunning verleend op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, b, c en e, van de Wabo voor de realisatie van drie windturbines met bijbehorende voorzieningen aan de Jacobahaven 5, 6 en 7 in Kamperland.

De omgevingsvergunning is als gevolg van de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2821, onherroepelijk geworden.

Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 25 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:503 (hierna: het Nevele-arrest), hebben De Banjaard en anderen het college verzocht om de omgevingsvergunning in te trekken, omdat de omgevingsvergunning volgens hen in strijd met de richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma’s (L 197/30) (hierna: de SMB-richtlijn) tot stand is gekomen. Het college heeft het verzoek om de omgevingsvergunning in te trekken, afgewezen.

Aangevallen uitspraak

4.       Naar het oordeel van de rechtbank is het door De Banjaard en anderen tegen het besluit van 12 november 2021 ingestelde beroep gegrond en kan de verleende omgevingsvergunning mogelijk niet in stand blijven.

De rechtbank heeft overwogen dat bij de beoordeling de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395, van belang is. In deze uitspraak gaat de Afdeling in op de gevolgen van het Nevele-arrest. De rechtbank komt op grond van de uitleg van dit arrest en het arrest van het Hof van 12 november 2019, ECLI:EU:C:2019:955, tot het oordeel dat hieruit moet worden afgeleid dat het opschorten of intrekken van een in rechte vaststaande omgevingsvergunning een mogelijke oplossing is om een vastgestelde schending van het Unierecht ongedaan te maken. Naar het oordeel van de rechtbank had het college het verzoek van De Banjaard en anderen zo breed mogelijk moeten opvatten en, als het college tot de conclusie kwam dat intrekking niet mogelijk of noodzakelijk was, had het moeten beoordelen of er nadere maatregelen aan de vergunning hadden moeten worden verbonden. Volgens de rechtbank moet het college immers alles doen om een strijdigheid met het Unierecht te herstellen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de verleende omgevingsvergunning zelf geen plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn is. Maar bij het verlenen van de omgevingsvergunning is uitgegaan van de windturbinebepalingen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer en de Activiteitenregeling milieubeheer. In de vergunning wordt ernaar verwezen. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021, kan volgens de rechtbank wegens het ontbreken van een milieubeoordeling niet meer worden teruggevallen op de rechtstreeks werkende windturbinebepalingen. De rechtbank heeft overwogen dat het gevolg daarvan is dat de strijdigheid van de windturbinebepalingen ook doorwerkt in de beoordeling van de omgevingsvergunning op grond van het nationale recht. De strijdigheid met het Unierecht zou op verschillende wijzen kunnen worden gerepareerd. De meest vergaande is intrekking van de omgevingsvergunning. Uit de uitspraak van de Afdeling van 12 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1433, volgt echter ook dat minder vergaande oplossingen denkbaar zijn, zoals het op grond van een eigen onderzoek vaststellen van normen, die zijn voorzien van een actuele, deugdelijke, op zichzelf staande en een op de situatie toegesneden motivering.

Het besluit van 12 november 2021 heeft naar het oordeel van de rechtbank een motiveringsgebrek. Dit omdat het college niet heeft onderkend dat de schending van het Unierecht door kan werken naar een onherroepelijke omgevingsvergunning. Daarnaast heeft het college niet onderkend dat er redenen kunnen zijn waarin tot opschorting of intrekking van die onherroepelijke vergunning moet worden overgegaan. De rechtbank is van oordeel dat het college opnieuw zal moeten beoordelen of bij verlening van de omgevingsvergunning voor Windpark Jacobahaven eigen gemotiveerde normen zijn gehanteerd. De schending van het Unierecht is naar het oordeel van de rechtbank van procedurele aard, omdat er ten onrechte geen milieubeoordeling is uitgevoerd voor de windturbinebepalingen, dan wel omdat er geen volwaardige milieubeoordeling is uitgevoerd voor Windpark Jacobahaven zelf. Naar het oordeel van de rechtbank kan de schending van het Unierecht nog gerepareerd worden.

Het verzoek om een voorlopige voorziening

5.       De Banjaard en anderen hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, omdat de rechtbank de omgevingsvergunning niet heeft geschorst. Zij stellen nadeel te ondervinden als Windpark Jacobahaven B.V. gebruik gaat maken van de omgevingsvergunning en de windturbines gaat plaatsen wanneer nog niet op de hoger beroepen van het college en Windpark Jacobahaven B.V. tegen de uitspraak van de rechtbank is beslist. Daarom stellen zij dat de omgevingsvergunning bij wijze van voorlopige voorziening moet worden opgeschort of ingetrokken in afwachting van de uitspraak van de Afdeling in de bodemprocedure.

5.1.    Het college stelt dat niet aan het vereiste van materiële connexiteit is voldaan. Wat verzoekers met hun verzoek willen bereiken heeft geen betrekking op de inhoud van het bestreden besluit waartegen zij een rechtsmiddel hebben ingesteld. De omgevingsvergunning zelf staat volgens het college niet meer ter discussie. De procedure die aanhangig is bij de Afdeling gaat over de besluitvorming van het college op het intrekkingsverzoek en de uitspraak van de rechtbank. Omdat het bestreden besluit gaat over de besluitvorming op het intrekkingsverzoek, kunnen De Banjaard en anderen volgens het college niet bereiken wat zij met hun verzoek om een voorlopige voorziening willen bereiken. Zij beogen namelijk dat de sloop- en bouwwerkzaamheden voor het windpark worden stopgezet. Het verzoek ziet daarmee op de sloopmelding en op de omgevingsvergunning voor de bouw en het gebruik van het windpark. De acceptatie van de sloopmelding is niet appellabel en de omgevingsvergunning kan volgens het college niet worden aangemerkt als bestreden besluit in de zin van artikel 8:81 van de Awb.

5.2.    Gelet op wat is bepaald in artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, dient een verzoek om voorlopige voorziening betrekking te hebben op het materiële geschil over het besluit dat voorligt. Uit de functie van voormeld artikel vloeit voort dat wat een verzoeker met zijn verzoek wil bereiken, betrekking moet hebben op de inhoud van het in geding zijnde besluit en ook via dat besluit moet kunnen worden bereikt.

5.3.    De Banjaard en anderen willen voorkomen dat, in afwachting van de uitspraak op de hoger beroepen, de windturbines worden gebouwd. Dat doel van het tegengaan van de bouw kan via het besluit over het verzoek tot intrekking van de omgevingsvergunning van 31 oktober 2019, ook worden bereikt. Want via dat besluit kan de omgevingsvergunning worden ingetrokken, in welk geval de bouw van de windturbines niet meer mag. Een besluit op het verzoek tot intrekking van de omgevingsvergunning van 31 oktober 2019, zoals in de bodemprocedure aan de orde, kan dus het doel dat De Banjaard en anderen hebben met het verzoek om een voorlopige voorziening, bereiken. De onherroepelijkheid van de omgevingsvergunning staat daar niet aan in de weg omdat ook een onherroepelijke omgevingsvergunning op verzoek kan worden ingetrokken. De gevraagde voorlopige voorziening ziet daarmee op het - connexe - in de bodemprocedure voorliggende materiële geschil. De voorzieningenrechter zal het verzoek dus beoordelen.

Beoordeling van het verzoek

6.       Artikel 8:81, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

6.1.    Het project bestaat uit een drietal windturbines die drie bestaande windturbines op nagenoeg dezelfde locaties vervangen. Eén locatie verschuift ongeveer 25 m. Op dit moment staan er drie windturbines met een tiphoogte van 123 m. Deze worden vervangen door drie windturbines met een maximale tiphoogte van 150 m.

6.2.    De aanleg van de nieuwe windturbines is nog niet begonnen. Het college heeft op 12 februari 2024 een melding ontvangen voor het slopen van een windturbine. Windpark Jacobahaven B.V. heeft toegelicht op 2 april 2024 te willen beginnen met het ontmantelen van die eerste windturbine, direct gevolgd door aanlegwerkzaamheden van de nieuwe windturbine. Gelet hierop is er spoedeisend belang.

Windpark Jacobahaven B.V. heeft toegelicht dat de ontmanteling van de eerste windturbine, gelegen in noordwestelijke hoek, in nabijheid van de Oosterscheldekering, als eerste staat gepland omdat er tijdens het stormseizoen geen werkzaamheden mogen worden uitgevoerd rondom de Oosterscheldekering. Zij heeft verder toegelicht dat zij verwacht dat de eerste windturbine eind 2024 gerealiseerd zal zijn en halverwege 2025 operationeel zal zijn.

Ook heeft Windpark Jacobahaven B.V. ter zitting toegelicht dat er na de sloop van de huidige windturbine een groot gat in de bodem ontstaat, doordat de fundering wordt verwijderd. Deze moet meteen worden opgevuld met een nieuwe grotere en zwaardere fundering voor de nieuwe turbine. Het is de verwachting dat de fundatie na de zomer klaar is. Na de zomerperiode wordt begonnen met het verwijderen van de tweede windturbine, die in de noordoostelijke hoek van Jacobahaven staat. Het verwijderen van de derde windturbine, die zuidelijk is gelegen, staat gepland begin 2025. Windpark Jacobahaven B.V. heeft ter zitting toegelicht dat de bouwperiode is beperkt tot buiten het stormseizoen. Als het bouwen voor een paar maanden vertraagd zou worden door schorsing van de omgevingsvergunning, zou dit tot gevolg hebben dat de vertraging zou oplopen tot ruim een jaar. Dit zal leiden tot financiële schade van naar schatting 2,5 miljoen euro door het als gevolg van het ontmantelen de huidige windturbine minder energie kunnen produceren en het niet in gebruik kunnen nemen van de nieuwe windturbine, zo heeft Windpark Jacobahaven B.V. toegelicht.

Het college en Windpark Jacobahaven B.V. hebben ook gewezen op het belang van de energietransitie. De turbines leveren gezamenlijk duurzaam gegenereerde elektriciteit voor ruim 7.000 huishoudens en dragen bij aan het behalen van de gemeentelijke opgave voor de Regionale Energietransitie 1.0 van de Energieregio Zeeland. Verder stelt het college dat na realisering van de nieuwe windturbines geen onomkeerbare situatie ontstaat. Het blijft mogelijk om de uitvoer van nadere maatregelen als voorschrift aan de omgevingsvergunning te verbinden.

De Banjaard en anderen vrezen met onomkeerbare gevolgen te worden geconfronteerd als de nieuwe windturbines zijn opgericht voordat de Afdeling uitspraak heeft gedaan op de hoger beroepen. Zij stellen dagelijks overlast van de huidige windturbines te ondervinden. Zij verwachten dat dit met de nieuwe windturbines zal toenemen.

6.3.    De voorzieningenrechter stelt voorop dat de omgevingsvergunning van 31 oktober 2019 onherroepelijk is als gevolg van de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2020. Windpark Jacobahaven B.V. mag er dus vanuit gaan dat zij op basis van deze vergunning mag bouwen. De rechtszekerheid vereist dat alleen in bijzondere omstandigheden een onherroepelijke omgevingsvergunning wordt ingetrokken. Of dat in deze zaak moet gebeuren is allereerst afhankelijk van de vraag of en in hoeverre de omgevingsvergunning in strijd is met het Europese recht. Als dat zo zou zijn, betekent dat nog niet meteen dat de vergunning ook moet worden ingetrokken. Rechtszekerheid is ook een beginsel van het Europese recht. Bij schending van Unierecht bestaat daarom alleen in bepaalde, bijzondere gevallen een plicht tot heroverweging. Ten slotte betekent een heroverwegingsplicht nog niet altijd dat die heroverweging ook tot intrekking van de vergunning moet leiden. Kortom, er moeten nog wel wat stappen worden gezet voordat er kan worden geoordeeld dat er in deze zaak een plicht zou zijn van het bevoegd gezag om een onherroepelijke omgevingsvergunning in te trekken. Ook de rechtbankuitspraak verplicht niet tot intrekking, alleen tot heroverweging. Dat betekent dat De Banjaard en anderen de voorzieningenrechter een vergaande voorziening vragen.

De vraag of de vergunning in dit geval had moeten worden ingetrokken, is ook een complexe rechtsvraag, die zich niet leent voor beantwoording in deze procedure. De voorzieningenrechter zal zich daarom beperken tot een belangenafweging.

De voorzieningenrechter is bij de afweging van belangen van oordeel dat het belang van vergunninghouder bij het op basis van de onherroepelijke omgevingsvergunning kunnen beginnen met de bouw van de windturbines zwaarder weegt dan het belang van De Banjaard en anderen bij het tegengaan van die bouw. Initiatiefnemer Windpark Jacobahaven B.V. zal bij vertraging van de aanlegwerkzaamheden grote financiële schade lijden. Ook is de bouw van de nieuwe windturbines van belang voor de energietransitie, nu deze nieuwe turbines meer energie zullen leveren. Daartegenover staan de belangen van De Banjaard en anderen als eigenaren en gebruikers van in de omgeving gelegen recreatiewoningen. Die belangen zijn beperkt. Daarbij staat voorop dat in de huidige situatie al hinder wordt ondervonden van de bestaande windturbines. Niet gebleken is dat de eigenaren en gebruikers van de recreatiewoningen veel meer hinder zullen ondervinden van de nieuw te bouwen windturbines. En die hinder acht de voorzieningenrechter, gelet op de afstand van de recreatiewoningen tot aan de windturbines en het gebruik van die woningen voor recreatie, niet bovenmatig.

Dat betekent dat de voorzieningenrechter de belangen van De Banjaard en anderen minder zwaar vindt wegen dan de belangen van Windpark Jacobahaven B.V. om van de onherroepelijke omgevingsvergunning gebruik te kunnen maken. Dit tezamen genomen met de vergaande aard van de gevraagde voorlopige voorziening ziet de voorzieningenrechter geen grond om een voorlopige voorziening te treffen.

Conclusie

7.       Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

8.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. J.J.W.P. van Gastel, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. N. Janse, griffier.

w.g. Van Gastel
voorzieningenrechter

w.g. Janse
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 2 april 2024

855