Uitspraak 202106805/1/R3

202106805/1/R3.
Datum uitspraak: 28 februari 2024

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te Scheemda, gemeente Oldambt,
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-­Nederland van 15 september 2021 in zaak nr. 20/3153 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Oldambt.

Procesverloop

Bij besluit van 20 maart 2019 heeft het college geweigerd om [appellante] een omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van een kinderopvang op het perceel [locatie 1] te Scheemda (hierna: het perceel).

Bij besluit van 9 oktober 2019 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 juni 2020 in zaak nr. 19/3889, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 oktober 2019 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Bij besluit van 30 september 2020 heeft het college een nieuw besluit op bezwaar genomen, waarbij het bezwaar van [appellante] alsnog gegrond is verklaard. De omgevingsvergunning is alsnog verleend.

[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 september 2020. Dat bezwaar heeft het college doorgestuurd naar de rechtbank ter behandeling als beroep.

Bij uitspraak van 15 september 2021 in zaak nr. 20/3153, heeft de rechtbank het door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 15 januari 2024. [appellante], bijgestaan door mr. I.M. Klok, hebben via een videoverbinding deelgenomen aan de zitting. Het college, vertegenwoordigd door H. van Houten, R. van Driesum en P. de Jonge, is op de zitting verschenen.

Overwegingen

Overgangsrecht

1.       Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo).

De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 11 februari 2019. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.

Inleiding

2.       [appellante] woont op het perceel en exploiteert hier [kinderopvang]. In de bestaande situatie worden zes kinderen opgevangen in de leeftijd van 0 tot 4 jaar. [appellante] wil de kinderopvang uitbreiden tot een kleinschalig kindercentrum (KDV en BSO) voor maximaal 10 kinderen in de leeftijd van 0 tot 13 jaar. Zij wil hiervoor de kantoorruimte gebruiken die aan haar woning grenst. Omdat een kinderopvang hier niet is toegestaan op grond van het bestemmingsplan heeft [appellante] een omgevingsvergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Deze vergunning is aanvankelijk op 20 maart 2019 geweigerd. In het besluit op bezwaar van 30 september 2020 heeft het college het bezwaar van [appellante] alsnog gegrond verklaard. De omgevingsvergunning voor de kinderopvang is alsnog verleend. Hoewel de kinderopvang nu wordt toegestaan op het perceel, is [appellante] het niet eens met het aan de vergunning verbonden voorschrift dat zij een geluidwerend scherm moet realiseren langs de perceelsgrens aan de kant van [locatie 2].

Procedureel

3.       [appellante] stelt dat op 28 september 2020 een nieuw primair besluit is genomen en dat het bezwaar op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van rechtswege mede betrekking had op dit besluit. Zij betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college in het besluit van 30 september 2020 niet heeft beslist op dit bezwaar van rechtswege.

3.1.    De aangevraagde omgevingsvergunning voor het realiseren van een kinderopvang op de locatie [locatie 1] is op 29 september 2020 per e-mail toegestuurd aan [appellante]. Deze beschikking is gedateerd 28 september 2020. De gewaarmerkte stukken zouden op 30 september aan [appellante] worden toegestuurd, zo blijkt uit een e-mail van de coördinator vergunningen van de gemeente. Op 30 september is de beslissing op bezwaar genomen.

In artikel 7:11, tweede lid, van de Awb, staat dat als het bestuursorgaan na heroverweging tot de conclusie komt dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, het bestuursorgaan dat besluit herroept en daarvoor een nieuw besluit in de plaats stelt, tenzij geen nieuw besluit nodig is. De besluitvorming in bezwaar moet dus worden afgerond in de beslissing op bezwaar.

In het besluit op bezwaar van 30 september 2020 verklaart het college het bezwaar van [appellante] gegrond, herroept het college het weigeringsbesluit van 20 maart 2020 en deelt het mede dat is besloten om de omgevingsvergunning te verlenen voor het realiseren van de kinderopvang. Het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning is van 28 september 2020.

3.2.    De Afdeling overweegt dat tussen de besluiten van 28 september 2020 en 30 september 2020 een onverbrekelijke samenhang bestaat. De besluiten moeten naar het oordeel van de Afdeling worden opgevat als samenstellende bestanddelen van het besluit op bezwaar. Op dit punt wordt ter vergelijking verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2843, onder 3.2. De rechtbank heeft het besluit van 28 september 2020 dus niet hoeven aanmerken als primair besluit. Er is dus geen bezwaar van rechtswege waarop nog moet worden beslist.

Het betoog slaagt niet.

4.       [appellante] betoogt dat aan het besluit op bezwaar een bevoegdheidsgebrek kleeft. Het besluit was niet ondertekend door de leidinggevende. Volgens [appellante] kan dit aan het besluit klevende gebrek niet worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat de leidinggevende wellicht een ander besluit zou hebben genomen. [appellante] voert aan dat de rechtbank hier ten onrechte niet op in is gegaan.

4.1.    De Afdeling overweegt dat de rechtbank er terecht vanuit is gegaan dat de brief van 30 september 2020 een besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Gelet op de inhoud en de bewoordingen ervan, is de brief bedoeld als de nieuwe beslissing op bezwaar waartoe de rechtbank in haar uitspraak van 15 juni 2020 had opgedragen. Dat de brief van 30 september 2020 niet is ondertekend door de juiste persoon, is niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de brief een besluit is in de zin van de Awb. Zie ook overweging 2.2 van de uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1416.

Het betoog slaagt niet. Overigens heeft de daartoe bevoegde leidinggevende het besluit van 30 september 2020 bekrachtigd op 4 december 2020.

5.       [appellante] betoogt dat de rechtbank de dwangsom wegens niet tijdig beslissen ten onrechte heeft vastgesteld op € 23,00 euro. Dit baseert zij op de aanname dat er op 30 september 2020 geen besluit op bezwaar is genomen.

Zoals uit het voorgaande blijkt is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank er terecht vanuit is gegaan dat op 30 september 2020 een nieuw besluit op bezwaar is genomen. De Afdeling is dan ook met de rechtbank van oordeel dat het college aan [appellante] geen hogere dwangsom is verschuldigd dan de dwangsom van € 23,00 wegens overschrijding van de beslistermijn met één dag.

Het betoog slaagt niet.

Inhoudelijk

6.       [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten onrechte aan de vergunning het voorschrift heeft verbonden dat een geluidwerend scherm moet worden geplaatst. Zij voert aan dat dit niet berust op een zorgvuldig akoestisch onderzoek. Het "Onderzoek geluiduitstraling [kinderopvang] te Scheemda, Prognose-onderzoek" van Noordelijk akoestisch adviesburo van 14 september 2020 is volgens [appellante] gebrekkig.

Zij voert in de eerste plaats aan dat in dit onderzoek een prognose wordt gedaan van de te verwachten geluidsuitstraling van de kinderopvang, gebaseerd op rekenmodellen en literatuuronderzoek. [appellante] betoogt dat ten onrechte geen metingen zijn verricht bij de kinderopvang in de bestaande situatie. Volgens haar wordt in het akoestisch onderzoek gespeculeerd. [appellante] vindt dit niet zorgvuldig.

In de tweede plaats voert [appellante] aan dat in het akoestisch onderzoek wordt uitgegaan van situaties waarvan niet zeker is dat deze zich zullen voordoen. De situatie dat zes kinderen in de avondperiode van 19.00-23.00 uur buiten spelen is bijvoorbeeld meegenomen in het onderzoek, maar dit komt volgens [appellante] niet voor, omdat de kinderopvang sluit om 18.00 uur. [appellante] vindt verder dat 1 verkeersbeweging, veroorzaakt door een personenauto voor personeel tussen 19.00-23.00 uur, geen deel uitmaakt van de representatieve bedrijfssituatie.

[appellante] voert verder aan dat de bij de woning aan de [locatie 2] maximaal optredende geluidsniveaus van 78 dB(A) en 79 dB(A), veroorzaakt door de kinderopvang, naar beneden moeten worden bijgesteld. Daarbij wijst zij op het bepaalde in artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder i, van het Activiteitenbesluit milieubeheer dat stemgeluid van kinderen op een onverwarmd of onoverdekt terrein dat onderdeel is van een kinderopvang, bij het bepalen van de geluidsniveaus buiten beschouwing kan blijven.

6.1.    Vergunningvoorschrift B2b luidt als volgt: "Uiterlijk eind maart 2021 moet een geluidwerend scherm zijn gerealiseerd langs de perceelsgrens aan de zijde van [locatie 2]. Het scherm moet 40 meter lang worden en twee meter hoog, en beschikken over voldoende akoestische geluidwering, zoals bedoeld in het akoestisch rapport 6381/NAA/hw/ft/1."

Vergunningvoorschrift B2c luidt als volgt: "Alvorens het scherm wordt aangeschaft/geplaatst moet goedkeuring aan de gemeente worden gevraagd over het toe te passen materiaal en de feitelijke plaatsing op locatie (doorgaans zijn dit gesloten schermen met een massa van tenminste 10 kg/m²)."

6.2.    Het college stelt dat in vergunningvoorschrift B2b abusievelijk een scherm is voorgeschreven met een lengte van 40 m. Omdat deels al geluidafschermende bebouwing aanwezig is, stelt het college dat de op grond van het akoestisch onderzoek vereiste geluidwering kan worden bereikt met het realiseren van een scherm van in totaal 16,95 m. De Afdeling overweegt dat de rechtbank dit niet heeft onderkend.

Het betoog slaagt.

6.3.    Omdat volgens [appellante] ook een geluidsscherm met een lengte van 16,95 m overbodig is, zal de Afdeling hierna nog ingaan op de aangevoerde gronden.

6.4.    Wat betreft de twijfels van [appellante] aan de zorgvuldigheid van het akoestisch onderzoek, overweegt de Afdeling als volgt. In het akoestisch onderzoek is uitgegaan van berekeningen en modellen om de geluidsuitstraling van de kinderopvang inzichtelijk te maken. De waarden voor het maximale bronvermogen van het stemgeluid van spelende kinderen op de buitenspeelplaats zijn ontleend aan de publicatie "Average Speech Levels and Spectra in Various Speaking/Listening Conditions: A Summary of the Pearson, Bennet & Fidell (1977) Report" en de de Duitse VDI-richtlijn "Emissionskennwerte technischer Schallquellen Sport- und Freizeitanlagen". De Afdeling is van oordeel dat het college hiermee is uitgegaan van betrouwbare publicaties om de geluidsproductie, veroorzaakt door stemgeluid, in kaart te brengen.

Voor het rijden van de personenauto’s van personeel bij de zuidelijke inrit en ouders/verzorgers ten noorden van het perceel is een equivalente bronsterkte van 90 dB(A) aangehouden. Voor de 9-persoons bus van [appellante] is rekening gehouden met een bronsterkte van 95 dB(A) op het noordelijke deel van het terrein. Voor het bepalen van de maximale geluidsniveaus is rekening gehouden met een maximale bronsterkte van 97 dB(A) vanwege het dichtslaan van autoportieren. De Afdeling is van oordeel dat hiermee is uitgegaan van gangbare bronsterkten.

Op de zitting heeft het college toegelicht waarom de geluidsuitstraling van de kinderopvang is berekend en niet ter plaatse is gemeten. Dit is gebeurd, omdat [appellante] ten tijde van het akoestisch onderzoek nog onvoldoende representatieve activiteiten verrichtte die betrouwbare metingen mogelijk maakten. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich mogen baseren op berekeningen. Hierbij is van belang dat de methode zoals neergelegd in de "Handleiding meten en rekenen industrielawaai" is toegepast. In deze handleiding is het uitgangspunt dat niet hoeft te worden gemeten, maar dat de geluidsuitstraling ook mag worden berekend.

6.5.    In het akoestisch onderzoek is verder geconcludeerd dat zowel in de dag- als avondperiode bij de woning op het perceel [locatie 2] niet kan worden voldaan aan de richtwaarden voor het maximaal geluidniveau in stap 3 van de toetsingssytematiek in de brochure "Bedrijven en milieuzonering" van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, editie 2009, uitgaande van een rustige woonwijk. De overschrijding in de dagperiode bedraagt 8 dB(A) ter plaatse van [locatie 2]. In de avondperiode is de overschrijding 9 dB(A). Het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau wordt overschreden met 1dB(A). [appellante] trekt in twijfel of voor de avondperiode is uitgegaan van een representatieve bedrijfssituatie, maar de Afdeling stelt vast dat zij dit niet doet voor de dagperiode. Ook al zou [appellante] terecht betogen dat het geluidwerend scherm niet nodig is voor de avondperiode, laat dit naar het oordeel van de Afdeling onverlet dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat het college op basis van het akoestisch onderzoek het scherm noodzakelijk heeft kunnen achten om in de dagperiode een goed akoestisch klimaat te realiseren.

6.6.    Over het betoog van [appellante] dat het bepaalde in artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder i, van het Activiteitenbesluit Milieubeheer, ertoe leidt dat stemgeluid van kinderen buiten beschouwing kan worden gelaten, overweegt de Afdeling dat in een planologische afweging, zoals hier aan de orde, mogelijke geluidhinder voor omwonenden, ook indien dit hinder betreft door menselijk stemgeluid, moet worden betrokken. Artikel 2.18, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer, leidt er dus niet toe dat voor de geluidsuitstraling van de kinderopvang van lagere geluidsniveaus kan worden uitgegaan dan de geluidsniveaus die zijn berekend in het akoestisch onderzoek.

6.7.    De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat wat [appellante] heeft aangevoerd geen aanleiding geeft om te oordelen dat geen zorgvuldig akoestisch onderzoek is verricht of dat van verkeerde uitgangspunten is uitgegaan. Het college heeft daarom een geluidsscherm met een lengte van 16,95 m nodig kunnen achten.

Conclusie

7.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van het college van 30 september 2020 alsnog gegrond verklaren en dat besluit wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb vernietigen voor zover daaraan  vergunningvoorschrift B2b is verbonden.

Artikel 8:72, derde lid, van de Awb

8.       Op de zitting is gebleken dat partijen geen bezwaren hebben tegen aanpassing van de tekst van het vergunningvoorschrift inhoudende dat een lengte wordt voorgeschreven van 16,95 m in plaats van 40 m. Met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zal de Afdeling zelf een voorschrift aan de vergunning verbinden De uitspraak treedt in zoverre in de plaats van het besluit van 30 september 2020 voor zover dit wordt vernietigd.

Proceskosten

9.       Het college moet de proceskosten van [appellante] vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-­Nederland van 15 september 2021 in zaak nr. 20/3153;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Oldambt van 30 september 2020, voor zover daaraan vergunningvoorschrift B2b is verbonden;

V.       verbindt aan het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Oldambt van 30 september 2020 het volgende voorschrift B2b: "Uiterlijk eind maart 2021 moet een geluidwerend scherm zijn gerealiseerd langs de perceelsgrens aan de zijde van [locatie 2]. Het scherm moet 16,95 meter lang worden en twee meter hoog, en beschikken over voldoende akoestische geluidwering, zoals bedoeld in het akoestisch rapport 6381/NAA/hw/ft/1.";

VI.      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 30 september 2020, voor zover dat is vernietigd;

VII.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oldambt tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.500,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Oldambt aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 457,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Breda, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Priem, griffier.

w.g. Van Breda
lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Priem
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2024

646