Uitspraak 202003207/2/R2

202003207/2/R2.
Datum uitspraak: 6 december 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1.       [appellant sub 1] en anderen, allen wonend respectievelijk gevestigd te [woonplaats, respectievelijk plaats],
2.       Stichting Sirene, gevestigd te Oud Gastel, gemeente Halderberge,
appellanten,

en

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant,
verweerder.

Procesverloop

In de tussenuitspraak van 14 juni 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2323 (hierna: de tussenuitspraak), heeft de Afdeling het onderzoek heropend en [appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene in de gelegenheid gesteld alsnog te reageren op het onderzoek "Beoordeling extra doelen Krammer-Volkerak t.b.v. Windpark Karolinapolder" van Bureau Waardenburg van 15 augustus 2022. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

[appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene hebben een reactie ingediend op het rapport van 15 augustus 2022.

RWE, het college en Stichting Sirene hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft het verzoek van Stichting Sirene om herziening van de tussenuitspraak bij uitspraak van 9 november 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4211, afgewezen.

De Afdeling heeft de zaak op een nadere zitting behandeld op 9 november 2023, waar Stichting Sirene, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en bijgestaan door mr. L.J.J.M. Klijs, rechtsbijstandverlener te Roosendaal, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.K.M. Buitenhuis en mr. C.E. Barnhoorn, beiden advocaat te Den Haag, zijn verschenen. Voorts is op de zitting RWE, vertegenwoordigd door mr. C.M. Walgemoed en mr. J.C. van Oosten, beiden advocaat te Amsterdam, als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       Deze zaak gaat over de natuurvergunning voor het vervangen van vier windturbines door vier nieuwe grotere windturbines in de Karolinapolder in Dinteloord, gemeente Steenbergen.

1.1.    De Afdeling heeft in de tussenuitspraak alle beroepsgronden die door [appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene naar voren zijn gebracht besproken. De Afdeling heeft onder 5.1 in de tussenuitspraak geoordeeld dat de natuurvergunning onzorgvuldig is voorbereid, omdat het college de gevolgen van het project voor een aantal vogelsoorten waarvoor het Natura 2000-gebied Krammer-Volkerak is aangewezen, niet heeft beoordeeld. De gevolgen voor die vogelsoorten zijn alsnog beoordeeld in het onderzoek "Beoordeling extra doelen Krammer-Volkerak t.b.v. Windpark Karolinapolder" van Bureau Waardenburg van 15 augustus 2022 (hierna: het nadere natuuronderzoek). Omdat [appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene onvoldoende gelegenheid hadden om uiterlijk op de zitting een reactie te geven op het nadere natuuronderzoek heeft de Afdeling in de tussenuitspraak het onderzoek heropend om hen in de gelegenheid te stellen een reactie te geven op het nadere natuuronderzoek.

1.2.    In deze uitspraak staat de vraag centraal of de rechtsgevolgen van de natuurvergunning op basis van het nadere natuuronderzoek, gelet op de reacties die [appellant sub 1] e.a. en de Stichting Sirene daarop hebben gegeven, in stand kunnen worden gelaten.

Het besluit van 22 april 2020

2.       Gelet op wat in de tussenuitspraak is overwogen onder 5.1 is het besluit van 22 april 2020 niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen. Het besluit is in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De beroepen van [appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene zijn om die reden gegrond en het besluit van 22 april 2020 moet worden vernietigd.

Het nadere natuuronderzoek

3.       In het nadere natuuronderzoek zijn de gevolgen van het project voor de blauwe kiekendief, smelleken, goudplevier, kemphaan, bosruiter, velduil en blauwborst onderzocht. Dat zijn vogelsoorten waarvoor het Natura 2000-gebied Krammer-Volkerak volgens het aanwijzingsbesluit van 18 juli 1995 is aangewezen. Deze soorten zijn niet in de eerdere natuurtoets voor de natuurvergunning betrokken. Omdat in het aanwijzingsbesluit geen instandhoudingsdoelstellingen voor deze soorten zijn opgenomen wordt in het nadere natuuronderzoek eerst per soort op ecologische gronden bepaald voor welke functies het Natura 2000-gebied Krammer-Volkerak kan fungeren. Daarbij wordt, zoals dat ook in aanwijzingsbesluiten gebeurt, een onderscheid gemaakt tussen de functie van het gebied tijdens het broedseizoen en buiten het broedseizoen (rust-, slaap- of foerageerfunctie). Daarna is beoordeeld of het gebied ook als zodanig wordt gebruikt door de soorten. Als dat het geval is dan is tot slot beoordeeld of het windpark de functie van het Krammer-Volkerak voor deze soorten in gevaar brengt. Voor die toetsing is gebruik gemaakt van vrij beschikbare data van het Kenniscentrum Sovon Vogelonderzoek Nederland (hierna: Sovon), voor de periode 2013-2019, en van de Nationale Database Flora en Fauna (hierna: NDFF), voor aanvullingen. Dat zijn data die ook worden gebruikt voor de formulering van instandhoudingsdoelstellingen in aanwijzingsbesluiten.

De conclusie in het nadere natuuronderzoek is dat het project geen effecten heeft op de functie als broedgebied voor de broedvogelsoorten, blauwe kiekendief, kemphaan, velduil en blauwborst. Het project heeft evenmin effecten voor de functie van het gebied buiten het broedseizoen (slaap-/rust- en foerageerfunctie) voor de blauwe kiekendief, smelleken, goudplevier, kemphaan, bosruiter en velduil. De blauwborst komt buiten het broedseizoen niet voor in het gebied.

3.1.    [appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene voeren verschillende argumenten aan waarom het nadere natuuronderzoek niet voldoet aan de eisen die aan een passende beoordeling voor een natuurvergunning moeten worden gesteld. De rechtsgevolgen van de natuurvergunning kunnen volgens hen op basis van het nadere natuuronderzoek niet in stand blijven. Daarnaast stelt Stichting Sirene dat het Unierecht in de weg staat aan het in stand laten van de rechtsgevolgen van een natuurvergunning waaraan een gebrekkige passende beoordeling ten grondslag ligt.

3.2.    Het college en RWE stellen dat met het nadere natuuronderzoek het gebrek in de natuurtoets is hersteld. De rechtsgevolgen van de natuurvergunning kunnen volgens hen op basis van het nadere natuuronderzoek in stand worden gelaten, omdat uit het nadere natuuronderzoek volgt dat gevolgen voor de alsnog onderzochte soorten zijn uitgesloten. Zij zien in de argumenten die door [appellant sub 1] e.a. en de Stichting Sirene naar voren zijn gebracht geen aanknopingspunten voor een ander oordeel.

Bespreking reacties [appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene

-         Conclusies in de tussenuitspraak en tekortkomingen in de natuurtoets

4.       Stichting Sirene stelt dat de conclusies in de tussenuitspraak in strijd zijn met de bepalingen in de Vogel- en Habitatrichtlijn en de uitleg die daaraan in de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt gegeven. De Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) bevat volgens haar geen juiste implementatie van de Vogel- en Habitatrichtlijn. Daarom kan er geen vergunning op grond van de Wnb worden verleend en is, anders dan in de tussenuitspraak is overwogen, het toetsingskader van artikel 2.7 en 2.8 van de Wnb niet van toepassing. De gevolgen van de bouw van de windturbines dienen getoetst te worden aan artikel 4, vierde lid, van de Vogelrichtlijn, zoals eerder betoogd. Dat is in de natuurtoets niet gedaan. Verder staan er in de natuurtoets verschillende onjuistheden en schiet de beoordeling van de gevolgen voor de bruine kiekendief, de zwartkopmeeuw, kleine zwaan, grauwe gans, brandgans, rotgans en smient, tekort.

4.1.    Stichting Sirene stelt verder dat de rechtsgevolgen van de natuurvergunning niet in stand kunnen worden gelaten op grond van het nadere natuuronderzoek omdat er veel meer soorten zijn waarvoor de gevolgen van het project moeten worden beoordeeld dan de soorten die betrokken zijn in de natuurtoets en het nadere natuuronderzoek. Volgens haar gaat de tussenuitspraak uit van een verkeerde interpretatie van het aanwijzingsbesluit uit 1995. Op dit punt verwijst zij naar een memo van een medewerker van het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. Daarin staat dat het besluit uit 1995 tot aanwijzing van het Krammer-Volkerak als Vogelrichtlijngebied zo uitgelegd moet worden dat het op meer vogelsoorten betrekking heeft dan daarin zijn opgesomd. In een bijlage heeft Stichting Sirene aangegeven voor welke extra soorten het gebied in 1995 volgens haar is aangewezen of alsnog aangewezen moet worden, zoals de vogelsoorten die vermeld zijn op het aanmeldingsformulier van het gebied als Habitatrichtlijngebied. De discussie over de vraag voor welke vogelsoorten het Krammer-Volkerak moet worden aangewezen, moet volgens Stichting Sirene eerst in het kader van het nog vast te stellen aanwijzingsbesluit gevoerd worden. Daarna kan de beoordeling van de gevolgen van het windpark voor de soorten plaatsvinden. Stichting Sirene verzoekt de Afdeling om prejudiciële vragen te stellen als de Afdeling van oordeel is dat het Krammer-Volkerak uitsluitend voor de 18 vogelsoorten die in het aanwijzingsbesluit uit 1995 zijn genoemd aangewezen hoeft te worden.

4.2.    Stichting Sirene stelt verder dat de natuurtoets niet voldoet omdat de aanvraag voor de vergunning ten onrechte geen betrekking heeft op de aanleg van een middenspanningskabel in verband met de aansluiting van het windpark Karolinapolder. Het opsplitsen van een project is volgens haar niet toegestaan.

4.3.    De Afdeling heeft in de tussenuitspraak alle beroepsgronden die door Stichting Sirene naar voren zijn gebracht besproken. In de tussenuitspraak is vastgesteld dat het college de vergunningaanvraag terecht heeft getoetst aan artikel 2.7 en 2.8 van de Wnb. Verder is geoordeeld dat in de natuurtoets die aan de vergunning ten grondslag ligt, rekening is gehouden met de vogelsoorten die door Stichting Sirene in beroep worden genoemd, met uitzondering van zeven vogelsoorten waarvoor het Krammer-Volkerak in 1995 is aangewezen. De beoordeling van de gevolgen voor die zeven soorten is nu nog aan de orde.

Met de onder 4 - 4.2 weergegeven betogen keert Stichting Sirene zich tegen overwegingen van de tussenuitspraak en breidt zij haar beroepsgronden tegen de natuurtoets die ten grondslag ligt aan de natuurvergunning uit. De Afdeling kan, behalve in uitzonderlijke gevallen, niet terugkomen van een in de tussenuitspraak gegeven oordeel. Een uitzonderlijk geval is hier niet aan de orde, zodat de Afdeling uitgaat van het in de tussenuitspraak gegeven oordeel. De Afdeling laat verder de betogen van Stichting Sirene dat in de natuurtoets meer vogelsoorten betrokken hadden moeten worden en dat de aanvraag voor de vergunning en de natuurtoets ook betrekking hadden moeten hebben op de aanleg van een middenspanningskabel buiten bespreking. Dit zijn nieuwe beroepsgronden die na de tussenuitspraak niet meer aan de orde kunnen komen, omdat zij eerder naar voren gebracht hadden kunnen worden. 

Alleen al omdat deze zaak niet gaat over de vraag voor welke vogelsoorten het Krammer-Volkerak moet worden aangewezen, bestaat er geen aanleiding daarover prejudiciële vragen te stellen.

-         Toetsingskader in het nadere natuuronderzoek

5.       Stichting Sirene stelt dat de gevolgen van het project voor de betrokken vogelsoorten in het nadere natuuronderzoek ten onrechte niet zijn beoordeeld in het licht van artikel 4, vierde lid, van de Vogelrichtlijn.

5.1.    De Afdeling heeft in 4.2 van de tussenuitspraak uiteengezet dat en waarom in dit geval het beoordelingskader van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, dat geïmplementeerd is in artikel 2.7 en 2.8 van de Wnb, van toepassing is. Dat kader geldt voor de beoordeling van de vergunningaanvraag en is dus ook het kader voor het nadere natuuronderzoek.

Het betoog slaagt niet.

-         Ontbreken instandhoudingsdoelstellingen in aanwijzingsbesluit

6.       [appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene stellen dat het aanwijzingsbesluit uit 1995 geen instandhoudingsdoelstellingen bevat voor de betrokken vogelsoorten. In het nadere natuuronderzoek is volgens [appellant sub 1] e.a. dan ook bij de beoordeling van de gevolgen van het project voor de betrokken soorten, in afwijking van het bepaalde in artikel 2.8, eerste lid, van de Wnb, geen rekening gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied. Een toereikende effectbeoordeling is volgens [appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene niet mogelijk zolang er voor de betrokken soorten geen duidelijke instandhoudingsdoelstellingen zijn vastgesteld. Volgens Stichting Sirene moet eerst de lopende procedure over de aanwijzing van het Krammer-Volkerak als Natura 2000-gebied worden afgewacht voordat de gevolgen van het project kunnen worden beoordeeld.

6.1.    Het aanwijzingsbesluit uit 1995 bevat een opsomming van de vogelsoorten waarvoor het gebied wordt aangewezen. Instandhoudingsdoelstellingen zijn in dat besluit niet opgenomen. Voor de soorten waarop het nadere natuuronderzoek betrekking heeft zijn die ook niet in het ontwerpaanwijzingsbesluit uit 2017 opgenomen. De soorten waarop het nadere natuuronderzoek ziet zijn immers soorten waarvoor het gebied volgens het ontwerpaanwijzingsbesluit niet langer zal worden aangewezen.

6.2.    Instandhoudingsdoelstellingen omschrijven de gewenste staat van instandhouding van de soorten en habitattypen in een Natura 2000-gebied, teneinde de bijdrage van het gebied aan het bereiken van een gunstige staat van instandhouding van de soorten en habitattypen op landelijk niveau te bereiken. Instandhoudingsdoelstellingen zien onder meer op de omvang van een populatie, de oppervlakte en/of kwaliteit van een habitattype en leefgebied en zijn uitgedrukt als behoud-, verbeter- of uitbreidingsdoel.

De gevolgen van een project moeten op grond van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn en artikel 2.8, eerste lid, van de Wnb passend worden beoordeeld, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen. [appellant sub 1] e.a. leiden daaruit af dat zolang er geen instandhoudingsdoelstellingen zijn vastgesteld het niet mogelijk is een passende beoordeling te maken die voldoet aan de genoemde bepalingen. De Afdeling deelt dat standpunt niet. Zoals ook de Europese Commissie in de publicatie "Beheer van Natura 2000-gebieden" (Publicatieblad van de Europese Unie, 25 januari 2019, C 33/2, p. 33) en in de mededeling "Beoordeling van plannen en projecten met betrekking tot Natura 2000-gebieden" (Mededeling van de Commissie, 28 september 2021, C(2021)6913 final, p. 26) aangeeft moet "bij gebrek aan instandhoudingsdoelstellingen in het kader van de passende beoordeling ten minste worden verondersteld dat het de doelstelling is te waarborgen dat de habitattypen of habitats van soorten met een beduidende aanwezigheid in het gebied niet slechter worden dan het huidige niveau (op het moment van de beoordeling) en dat de soorten niet significant worden verstoord, in overeenstemming met de vereisten van artikel 6, lid 2". Met andere woorden, bij het ontbreken van instandhoudingsdoelstellingen moet uitgegaan worden van een behouddoelstelling. Dat is het minimale beschermingsniveau dat moet worden gewaarborgd. Anders dan Stichting Sirene stelt hoeft de lopende procedure over de aanwijzing van het Krammer-Volkerak als Natura 2000-gebied niet te worden afgewacht voordat de gevolgen van het project in kaart gebracht kunnen worden.

Het betoog van [appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene dat een effectbeoordeling niet mogelijk is zolang er geen instandhoudingsdoelstellingen zijn vastgesteld, slaagt niet.

-         Gebreken in het nadere natuuronderzoek?

7.       [appellant sub 1] e.a. stellen dat met de kwalitatieve effectbeoordeling die in het nadere natuuronderzoek is gemaakt niet wordt voldaan aan de eisen die de Vogelrichtlijn en Wnb stellen aan ecologisch onderzoek. Volgens [appellant sub 1] e.a. staat in een advies van de Commissie MER voor een ander initiatief dat een kwalitatieve analyse van de gevolgen van de aanlegfase van een project mogelijk is. Zij leiden daaruit af dat een kwalitatieve toets niet mogelijk is voor de beoordeling van de effecten in de exploitatiefase, zoals gedaan in het nadere natuuronderzoek.

7.1.    Het advies van de Commissie MER heeft geen betrekking op dit project. Alleen al daarom ziet de Afdeling in het betoog van [appellant sub 1] e.a. geen aanknopingspunten voor het oordeel dat met de kwalitatieve analyse zoals toegepast in het nadere natuuronderzoek de gevolgen van het windpark voor de zeven soorten niet passend zijn beoordeeld.

8.       [appellant sub 1] e.a. stellen dat in het nadere natuuronderzoek ten onrechte is uitgegaan van de begrenzing van het Natura 2000-gebied uit het ontwerpaanwijzingsbesluit uit 2017. Dat gebied is kleiner dan het gebied dat in 1995 is aangewezen ter uitvoering van de Vogelrichtlijn. De conclusie in het nadere natuuronderzoek dat de onderzochte soorten niet of nauwelijks voorkomen in het Natura 2000-gebied is daarom volgens hen op onjuiste uitgangspunten gebaseerd.

8.1.    In paragraaf 3.3 van de nota van toelichting bij het ontwerpaanwijzingsbesluit uit 2017 staat dat de begrenzing van het Vogelrichtlijngebied Krammer-Volkerak, zoals aangewezen in 1995 is aangepast bij (1) Benedensas (omgeving Dintelse Gorzen) in de gemeente Steenbergen, en (2) de Galatheese haven (gemeente Oost-Flakkee). In beide gevallen is circa 1 ha Vogelrichtlijngebied buiten de begrenzing gebracht. In beide gevallen gaat het om bebouwing, tuin, verhardingen en een dijk die niet behoren tot het leefgebied van de vogels waarvoor het gebied is aangewezen.

De gronden die volgens het ontwerpaanwijzingsbesluit niet langer deel uit zullen maken van het Vogelrichtlijngebied liggen op circa 3 en ruim 7 kilometer van de Karolinapolder. De Afdeling deelt het standpunt van RWE en het college dat de aanpassing van de begrenzing van het Vogelrichtlijngebied waarop [appellant sub 1] e.a. wijzen, niet relevant is voor de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan het nadere natuuronderzoek of de uitkomsten daarvan. De gronden liggen daarvoor op een te grote afstand van de Karolinapolder en hebben zoals ook in de nota van toelichting en ter zitting nader is onderbouwd, geen functie als leefgebied voor de vogels waarvoor het gebied is aangewezen.

Het betoog slaagt niet.

9.       [appellant sub 1] e.a. stellen tot slot dat het nadere natuuronderzoek is gebaseerd op verouderde gegevens over het voorkomen van de betrokken vogelsoorten. Volgens hen had in het nadere natuuronderzoek niet zonder nader veldwerk aansluiting gezocht mogen worden bij de beschikbare gegevens uit de NDFF.

9.1.    In de ‘reactie op ingebrachte stukken Windpark Karolinapolder’ (21 augustus 2023) heeft Waardenburg Ecology haar werkwijze uiteengezet. Daaruit volgt dat voor het nadere natuuronderzoek een bureaustudie is uitgevoerd waarbij gebruik is gemaakt van gegevens van Sovon, gegevens in de NDFF en de resultaten van het veldonderzoek dat in 2018 is uitgevoerd voor dit project. Nader veldonderzoek is volgens Waardenburg Ecology niet nodig omdat de beschikbare gegevens voldoende actueel zijn en geen kennisleemte bevatten voor de beoordeling van de effecten van het windpark voor de zeven vogelsoorten die in het nader onderzoek zijn betrokken. Uit de beschikbare gegevens blijkt dat deze zeven soorten niet of hooguit in (zeer) kleine aantallen aanwezig zijn in de directe omgeving van het windpark. Effecten van het windpark voor deze soorten zijn uitgesloten vanwege het ontbreken van broedgevallen, het ontbreken van geschikt habitat of een lage dichtheid van prooien. 

De Afdeling ziet, mede gelet op deze toelichting, in de niet nader geconcretiseerde stelling van [appellant sub 1] e.a., geen aanleiding voor het oordeel dat het nadere natuuronderzoek is gebaseerd op verouderde gegevens en dat nader veldonderzoek nodig is.

10.     Stichting Sirene voert aan dat in het nadere natuuronderzoek ten onrechte gebruik is gemaakt van gegevens over het voorkomen van vogels in de periode 2013-2019. De gevolgen van het project moeten volgens haar worden bezien ten opzichte van 1995.

10.1.  In het nadere natuuronderzoek zijn de huidige functie van het gebied voor de soorten en actuele gegevens over het voorkomen van de soorten in het gebied betrokken. Gegevens over de voorkomens van deze soorten in 1995 zijn daarbij niet betrokken. De Afdeling deelt niet het standpunt van Stichting Sirene dat het nadere natuuronderzoek om die reden onvolledig of onjuist is. De gevolgen van een project dienen beoordeeld te worden in het licht van de huidige staat van instandhouding van een soort, rekening houdend met de instandhoudingsdoelen. Dat is niet anders in een geval als dit waarin er geen instandhoudingsdoelen zijn vastgesteld, omdat er dan uitgegaan kan worden van een behouddoelstelling. De mededeling van de Europese Commissie die genoemd is onder 6.2 gaat daar ook van uit.

11.     Stichting Sirene stelt verder dat in het nadere natuuronderzoek de gevolgen van het project voor de blauwe kiekendief, smelleken en goudplevier niet volledig zijn beoordeeld. De blauwe kiekendief en smelleken foerageren in de Karolinapolder. In het nadere natuuronderzoek zijn ten onrechte de permanente verstoring en het verlies van leefgebied van de blauwe kiekendief en smelleken als gevolg van het project niet beoordeeld. Verder is in het nadere natuuronderzoek niet onderzocht of de goudplevier in de Karolinapolder foerageert.

11.1.  Over de blauwe kiekendief en smelleken staat in het nadere natuuronderzoek onder meer dat de Karolinapolder niet grenst aan geschikte foerageergebieden voor deze soorten en lage dichtheden aan prooidieren kent. De Karolinapolder is daarom slechts van marginaal belang voor deze soorten en een aanvaring met de windturbines zal hooguit incidenteel plaatsvinden. Significant negatieve effecten op het voorkomen en de aantallen van deze soorten zijn uitgesloten. In een nader stuk van 21 augustus 2023 wijst Waardenburg Ecology verder op een review van acht studies over de effecten van windparken op blauwe kiekendieven. Die review concludeert, zo stelt Waardenburg Ecology, dat voedselzoekende blauwe kiekendieven, net als de meeste andere roofvogelsoorten (inclusief het smelleken), een lage gevoeligheid kennen voor verstoring door een operationeel windpark. Als al sprake is van vermijden van een windpark door blauwe kiekendieven tijdens het jagen dan bedraagt dit hooguit 100 m rondom een windturbine. Vertaald naar de situatie van dit windpark zou dan sprake zijn van een verwaarloosbaar verlies van areaal voedselgebied.

Grote aantallen goudplevieren komen volgens het nadere natuuronderzoek in de Krammer-Volkerak voor op buitendijkse gebiedsdelen als Krammersche Slikken en Slikken van de Heen, waar de omstandigheden voor deze soort gunstig zijn (voedselrijkdom en landschappelijk voorwaarden). De vogels die daar overdag verblijven en 's nachts binnendijks foerageren, zullen dat vooral doen in nabijgelegen agrarische gebieden op Goeree-Overflakkee of in West-Brabant (op meer dan 4 km van het plangebied). Voor deze soort is er geen reden om de Karolinapolder te bezoeken. Voor deze soort zijn volgens het nadere natuuronderzoek effecten en aanvaringsrisico’s uitgesloten. In de nadere reactie van 21 augustus 2023 voegt Waardenburg Ecology hier nog aan toe dat tijdens het nachtelijk radarveldwerk in winter 2018 geen vliegbewegingen van goudplevieren zijn vastgesteld in het plangebied, terwijl goudplevieren wel in de onderzoeksperiode van de winter aanwezig zijn in het Krammer-Volkerak.

11.2.  In het nadere natuuronderzoek is, zoals uit 11.1 volgt, ingegaan op de functie van de Karolinapolder als leef- of foerageergebied voor de blauwe kiekendief, smelleken en goudplevier en de gevolgen van het project voor die functie en voor het voorkomen van deze soorten. Voor de blauwe kiekendief en smelleken zullen aanvaringen met de windturbines hooguit incidenteel plaatsvinden. In wat Stichting Sirene stelt ziet de Afdeling geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het nadere natuuronderzoek en de begrijpelijkheid van de daarin gevolgde redenering. De Afdeling betrekt daarbij dat anders dan Stichting Sirene veronderstelt niet elk effect, hoe gering ook, per definitie een significant effect is. Dat volgens het nadere natuuronderzoek een gering effect niet wordt uitgesloten doet dus niet af aan de redenering en conclusie in het nadere onderzoek.

-         Conclusie reacties op het nadere natuuronderzoek

12.     In wat [appellant sub 1] e.a. en Stichting Sirene over het nadere natuuronderzoek naar voren hebben gebracht ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college het nadere natuuronderzoek niet aan de vergunning ten grondslag kan leggen. Het gebrek dat in de tussenuitspraak is vastgesteld is met het nadere natuuronderzoek hersteld.

-         Kunnen de rechtsgevolgen in stand gelaten worden?

13.     Stichting Sirene stelt dat de Afdeling in deze zaak niet bevoegd is om de rechtsgevolgen van de natuurvergunning in stand te laten. De tekst van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn verzet zich tegen de toepassing van een bestuurlijke of burgerlijke lus. Uit die bepaling volgt immers dat toestemming voor een project wordt verleend door ‘de bevoegde nationale instanties’, nadat een passende beoordeling is gemaakt en nadat inspraakmogelijkheden aan een ieder zijn geboden. Het is daarom niet toegestaan dat de Afdeling zelf toestemming geeft, al dan niet na een herstel, of de zaak zelf afdoet. Verder leidt Stichting Sirene uit punt 83 van het Nevele-arrest van het Hof van Justitie (HvJ EU 25 juni 2020, C-24/19, ECLI:EU:C:2020:503) af dat het in stand laten van de rechtsgevolgen niet is toegestaan als geconstateerd is dat een nationale handeling in strijd met het Unierecht is vastgesteld. Als de Afdeling zich bevoegd acht om de rechtsgevolgen in deze zaak in stand te laten, dan vraagt zij om daarover prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen.

13.1.  Artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn bevat een procedure voor de beoordeling van plannen en projecten die significante gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied. De toestemming voor zo’n plan of project kan door de ‘bevoegde nationale instantie’ worden verleend als op basis van een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan of project de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied niet zal aantasten en nadat inspraak is geboden. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat het daarbij gaat over de inspraakverplichting die is opgenomen en uitgewerkt in artikel 6 van het Verdrag van Aarhus (zie o.a. HvJ EU 8 december 2016, C-243/15, ECLI:EU:C:2016:838 (Lesoochranárske zoskupenie VLK) en van 20 december 2017, C-664/15, ECLI:EU:C:2017:987 (Protect), punt 38).

In dit geval is de vergunning voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. Het ontwerpbesluit en de daarbij behorende stukken, waaronder de natuurtoets, zijn ter inzage gelegd en een ieder is door het college in de gelegenheid gesteld om een zienswijze naar voren te brengen over het ontwerpbesluit.

Op deze wijze is naar het oordeel van de Afdeling voldaan aan de inspraakverplichting die voortvloeit uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 6, eerste lid, van het Verdrag van Aarhus (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 14 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1507, onder 5.5).

13.2.  De Afdeling is van oordeel dat uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn niet kan worden afgeleid dat een passende beoordeling niet meer kan worden aangevuld nadat inspraak is geboden. De Afdeling volgt dus niet de lezing die Stichting Sirene aan deze bepaling geeft en die er kort gezegd op neer komt dat elke aanvulling van een onderzoek betekent dat opnieuw toepassing moet worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb. Een dergelijke lezing strekt, anders dan Stichting Sirene stelt, verder dan het doel van de inspraakverplichting. Met de inspraakverplichting wordt beoogd het betrokken publiek op een vroeg moment in het besluitvormingsproces te informeren en in de gelegenheid te stellen om daarin te participeren.

13.3.  In het Nevele-arrest gaat het Hof van Justitie in op de vraag of en onder welke voorwaarden de gevolgen van een besluit dat niet verenigbaar is met het Unierecht kunnen worden gehandhaafd. Het Hof overweegt onder punt 83 "dat de bevoegde nationale autoriteiten, inclusief de nationale rechterlijke instanties waarbij beroep is ingesteld tegen een nationale handeling die in strijd met het Unierecht is vastgesteld, verplicht zijn om in het kader van hun bevoegdheden alle noodzakelijke maatregelen te treffen om het verzuim van een milieubeoordeling te herstellen. Dit kan er […], bijvoorbeeld in bestaan dat […] een reeds verleende vergunning wordt ingetrokken of opgeschort teneinde een dergelijke beoordeling alsnog te verrichten".

De Afdeling ziet in het Nevele-arrest geen aanknopingspunten voor het oordeel dat een aanvulling van een passende beoordeling in de bestuurlijke of rechterlijke fase, al dan niet na toepassing van een bestuurlijke of burgerlijke lus, niet kan. Met een tussenuitspraak, bestuurlijke of burgerlijke lus kan immers juist invulling worden gegeven aan de verplichting die volgens het Hof van Justitie op de nationale bevoegde autoriteiten, inclusief de rechterlijke instanties, rust om schendingen van het Unierecht ongedaan te maken.

Ook het in stand laten van rechtsgevolgen van een vernietigd besluit leidt niet tot een situatie die volgens het Nevele-arrest in strijd is met het Unierecht. Het in stand laten van de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit betekent niet dat de gevolgen van een besluit dat niet verenigbaar is met het Unierecht worden gehandhaafd. Voor het in stand laten van de rechtsgevolgen is immers beslissend of de inhoud van het vernietigde besluit na het herstellen van het gebrek de rechterlijke toets kan doorstaan.

13.4.  Over het verzoek om prejudiciële vragen te stellen overweegt de Afdeling als volgt. Over het in stand laten van de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit ontbreken in dit geval unierechtelijke procedureregels. Volgens vaste rechtspraak van het Hof worden dan op grond van het beginsel van de nationale procedurele autonomie, de toepasselijke procedureregels voor de rechterlijke beoordeling van beroepen die dienen ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, in beginsel bepaald door het nationale recht, mits die procedureregels voldoen aan de beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming (zie punt 5 van het arrest van het Hof van 16 december 1976, Rewe, ECLI:EU:C:1976:188, en punten 47 tot en met 49 van het arrest van het Hof van 18 maart 2010, Alassini e.a., ECLI:EU:C:2010:146).

13.5.  Artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, voldoet aan het gelijkwaardigheidsbeginsel, omdat het in elke zaak geldt, ongeacht of appellant zich beroept op het Unierecht of niet. Verder maakt deze procesregel het niet onmogelijk of uiterst moeilijk om de door het Unierecht verleende rechten uit te oefenen. Het in stand laten van de rechtsgevolgen is mogelijk als een bestuursorgaan vasthoudt aan het besluit, het gebrek herstelt en de andere partijen zich daarover in voldoende mate hebben kunnen uitlaten. Daarbij is beslissend of de inhoud van het vernietigde besluit na het herstellen van het gebrek de rechterlijke toets kan doorstaan. Er is dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb buiten toepassing moet blijven vanwege strijd met beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.

Uit het voorgaande volgt dat de door Stichting Sirene opgeworpen vraag kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie. Gelet op de arresten van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punten 13 en 14 en 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management, ECLI:EU:C:2021:799, punt 36, bestaat dan ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

13.6.  Gelet op het voorgaande en wat onder 12 is overwogen ziet de Afdeling aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.

Proceskosten

14.     Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het beroep van [appellant sub 1] en anderen en Stichting Sirene gegrond;

II.       vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van 22 april 2020;

III.      bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

IV.      veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot vergoeding van bij appellanten in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van:

a.       € 2.095,50 aan [appellant sub 1] en anderen, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

b.       € 1.674 aan Stichting Sirene, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V.       gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan de hierna vermelde appellanten het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van:

a.       € 354,00 aan [appellant sub 1] en anderen, met dien verstande dat betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

b.       € 354,00 aan Stichting Sirene.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. H. Benek, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Verbeek, griffier.

w.g. Polak
voorzitter

w.g. Verbeek
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 december 2023

388