Uitspraak 202204831/1/R4

202204831/1/R4.
Datum uitspraak: 29 november 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2022 in zaak nr. 21/5629 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 4 maart 2021 heeft het college het verzoek van [appellante] om handhavend op te treden tegen de geluidsoverlast die wordt veroorzaakt door het gebruik als kinderdagverblijf van de woning en de bijbehorende binnentuin op de begane grond van de Frederik Hendrikstraat 28 in Amsterdam, afgewezen.

Bij besluit van 13 oktober 2021 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 6 juli 2022 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellante] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 augustus 2023, waar [appellante], het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. de Groot, en SamSam Frederik Hendrik B.V., vertegenwoordigd door mr. J.F.M. Verheij, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       Op de begane grond van de Frederik Hendrikstraat 28 in Amsterdam zit kinderdagverblijf SamSam. [appellante] woont aan de [locatie] in Amsterdam, op de derde verdieping van het wooncomplex tegenover de achterzijde van het kinderdagverblijf. De binnentuin van het kinderdagverblijf ligt tussen beide gebouwen in.

1.1.    Op 15 februari 2021 heeft [appellante] het college verzocht om handhavend op te treden tegen de geluidsoverlast die wordt veroorzaakt door het gebruik van de woning en de bijbehorende binnentuin als kinderdagverblijf.

Bij het besluit van 4 maart 2021 heeft het college het handhavingsverzoek afgewezen, omdat er volgens hem geen overtreding is waartegen hij handhavend kan optreden. Bij het besluit op bezwaar van 13 oktober 2021 is deze afwijzing in stand gebleven.

De rechtbank heeft het beroep van [appellante] ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat er geen overtreding is waartegen handhavend kan worden opgetreden.

2.       De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Ingetrokken hogerberoepsgrond

3.       Op de zitting heeft [appellante] haar hogerberoepsgrond over het delen van haar persoonsgegevens ingetrokken.

Strijd met het bestemmingsplan

4.       [appellante] stelt dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat het gebruik van de woning en de bijbehorende binnentuin als kinderdagverblijf is toegestaan op grond van een omgevingsvergunning van 11 juli 2018. Zij voert in dit verband onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar betoog dat deze vergunning niet juist is bekendgemaakt en daarom niet tot stand is gekomen. Verder wijst zij op verschillende onjuistheden en inconsistenties in de vergunning. Ook voert zij aan dat de omgevingsvergunning enkel betrekking heeft op het gebruik van de woning als kinderdagverblijf en niet mede op het gebruik van de binnentuin ten behoeve van het kinderdagverblijf.

4.1.    Vaststaat dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan een kinderdagverblijf in de woning en de bijbehorende binnentuin niet toestaat. Volgens het college is deze afwijking van het bestemmingsplan echter toegestaan op grond van de omgevingsvergunning van 11 juli 2018. De rechtbank is het college hierin gevolgd.

4.2.    De Afdeling stelt voorop dat de rechtmatigheid van het besluit van 11 juli 2018 tot verlening van de omgevingsvergunning in deze procedure over de weigering van het college om handhavend op te treden tegen het kinderdagverblijf, niet ter beoordeling voorligt. Verder wijst de Afdeling erop dat, anders dan [appellante] veronderstelt, het besluit van 11 juli 2018 niet nietig kan zijn vanwege daaraan beweerdelijk klevende gebreken. In deze procedure moet dan ook worden uitgegaan van het besluit van 11 juli 2018 zoals dat door het college is genomen. Waar het in deze procedure wel over kan gaan, is de vraag waarvoor met het besluit van 11 juli 2018 een omgevingsvergunning is verleend - meer in het bijzonder de vraag of ook een vergunning is verleend voor het gebruik van de binnentuin ten behoeve van het kinderdagverblijf - en de vraag of het besluit van 11 juli 2018 in werking is getreden.

4.3.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat bij het besluit van 11 juli 2018 ook een vergunning is verleend voor het gebruik van de binnentuin ten behoeve van het kinderdagverblijf. De rechtbank heeft daarbij terecht verwezen naar de bij de verleende omgevingsvergunning behorende situatietekening. Op tekening T01 is de tuin ingetekend en staat vermeld hoeveel m2 de tuin bedraagt en dat hij passend wordt ingericht. Op blz. 2 van het besluit staat vermeld dat deze tekening behoort bij het besluit en op de tekening zelf staat een stempel "Behoort bij beschikking met Olo-nummer 3436485 d.d. 11-07-2018". Met deze tekening heeft SamSam bij haar aanvraag tevens het gebruik van de tuin ten behoeve van het kinderdagverblijf aangevraagd. Aangezien het door haar aangevraagde project geheel is vergund, is ook dat gebruik van de tuin vergund. Verder volgt uit de overwegingen van het besluit dat het college daar ook van is uitgegaan. Daarin staat onder meer dat het kinderdagverblijf een binnenruimte van circa 85 m2 en een buitenruimte van circa 51 m2 krijgt en dat de aanvrager verschillende maatregelen zal treffen in de binnentuin om het geluid zoveel mogelijk te beperken, wat zorgt voor bescherming van het woon-/leefklimaat van omwonenden.

4.4.    Voor zover [appellante] aanvoert dat het besluit van 11 juli 2018 niet op juiste wijze is bekendgemaakt, overweegt de Afdeling dat het besluit overeenkomstig artikel 3:41, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bekendgemaakt door toezending daarvan aan SamSam. Dat betekent in dit geval echter niet dat het besluit ook in werking is getreden. In dat verband overweegt de Afdeling het volgende.

4.5.    Ingevolge artikel 6.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) treedt een besluit dat met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb is voorbereid in werking met ingang van de dag na afloop van de beroepstermijn. De beroepstermijn tegen een besluit dat is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb vangt ingevolge artikel 6:8, vierde lid, van de Awb aan op de dag nadat het besluit overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de Awb ter inzage is gelegd.

4.6.    Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, moet het ervoor worden gehouden dat het besluit van 11 juli 2018 is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. Op blz. 3 en 4 van het besluit is namelijk uitdrukkelijk vermeld dat het besluit is voorbereid met toepassing van die afdeling en dat het ontwerp van het besluit ter inzage heeft gelegen van 24 mei 2018 tot en met 5 juli 2018. Voorbereiding van het besluit met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb was ook vereist op grond van artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo, reeds omdat de aangevraagde omgevingsvergunning mede zag op het brandveilig gebruiken van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder d, van de Wabo. Dat het college na het nemen van het besluit van 11 juli 2018, in een publicatie op 18 juli 2018, heeft medegedeeld dat het besluit met de reguliere procedure is voorbereid, kan niet tot het oordeel leiden dat het besluit van 11 juli 2018 daarmee niet meer met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb is voorbereid. Voor de vraag met welke procedure dat besluit is voorbereid is de inhoud van dat besluit en de procedure voorafgaand aan het nemen van dat besluit bepalend, niet de latere publicatie van 11 juli 2018.

Niet gebleken is dat het besluit van 11 juli 2018 ter inzage is gelegd overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de Awb. Dit betekent dat de beroepstermijn tegen dit besluit niet is aangevangen en dus ook niet is afgelopen, zodat, gelet op artikel 6.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wabo, het besluit van 11 juli 2018 (nog) niet in werking is getreden.

4.7.    Nu het besluit van 11 juli 2018 niet in werking is getreden, werden de woning en bijbehorende tuin ten tijde van het besluit van 13 oktober 2021 in strijd met het bestemmingsplan gebruikt als kinderdagverblijf. Anders dan waarvan het college en de rechtbank zijn uitgegaan, was er dus sprake van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, op grond waarvan het college bevoegd was tot handhavend optreden tegen het kinderdagverblijf. Het besluit van 13 oktober 2021 is in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb onzorgvuldig voorbereid en berust in zoverre in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet op een deugdelijke motivering.

Het betoog slaagt.

Strijd met het Activiteitenbesluit milieubeheer

5.       [appellante] betoogt dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden tegen het geluid in de binnentuin vanwege de omstandigheid dat stemgeluid van kinderen op grond van artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder i, van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) is uitgezonderd van de toetsing aan de geluidgrenswaarden in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit.

[appellante] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het haar vooral te doen is om het stemgeluid van de kinderen in de tuin, terwijl zij ook overlast ervaart van andere geluiden, zoals het stemgeluid van de begeleiders en ouders en het geluid van het slaan op voorwerpen en het gooien met voorwerpen. Volgens haar gelden de geluidgrenswaarden in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit wel voor die geluiden. Volgens [appellante] wordt de geluidgrenswaarde in artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit van 70 dB(A) voor het maximale geluidsniveau op de gevel van gevoelige gebouwen in de dagperiode overschreden door de andere geluiden dan stemgeluid van kinderen. Daarbij voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van het college heeft gevolgd dat deze geluiden niet kunnen worden onderscheiden van het stemgeluid van kinderen. Omdat het bij het maximale geluidsniveau gaat om piekgeluiden, kan volgens [appellante] tijdens een meting eenvoudig worden vastgesteld wat voor geluid de op dat moment optredende piek veroorzaakt.

5.1.    Op grond van artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit gelden voor het kinderdagverblijf bepaalde geluidgrenswaarden. Op grond van artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder i, van het Activiteitenbesluit blijft het stemgeluid van kinderen op een onverwarmd of onoverdekt terrein dat onderdeel is van een instelling voor kinderopvang buiten beschouwing bij het bepalen van de geluidsniveaus als bedoeld in artikel 2.17. De geluidgrenswaarden in artikel 2.17, eerste lid, gelden dus niet voor het stemgeluid van kinderen in de binnentuin. [appellante] voert echter terecht aan dat deze uitzondering enkel geldt voor het stemgeluid van kinderen en dat andere geluiden zoals het stemgeluid van volwassenen en geluiden die worden veroorzaakt door handelingen met voorwerpen, wel moeten voldoen aan de geluidgrenswaarden in artikel 2.17, eerste lid. In artikel 2.18, eerste lid, onder i, staat uitdrukkelijk en zonder voorbehoud "stemgeluid van kinderen", zodat er geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat hieronder ook andere geluiden moeten worden begrepen. Het college heeft ten onrechte niet onderzocht of de andere geluiden dan het stemgeluid van kinderen in de binnentuin bij het kinderdagverblijf voldoen aan de geluidgrenswaarden in artikel 2.17, eerste lid, van het Activiteitenbesluit, in het bijzonder de geluidgrenswaarde van 70 dB(A) voor het maximale geluidsniveau. [appellante] stelt terecht dat het mogelijk is om tijdens een geluidmeting vast te stellen of een optredend maximaal geluidsniveau wordt veroorzaakt door het stemgeluid van kinderen of door een ander geluid. Dat kan bijvoorbeeld door tijdens de meting te registreren welk geluid veroorzaakt dat op een bepaald moment een geluidpiek optreedt.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte niet onderkend dat het college het besluit van 13 oktober 2021 in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet zorgvuldig heeft voorbereid door niet te onderzoeken of het kinderdagverblijf voldoet aan de op grond van het Activiteitenbesluit geldende geluidgrenswaarden.

Het betoog slaagt.

6.       [appellante] stelt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar beroepsgrond dat SamSam ook artikel 2.1 van het Activiteitenbesluit overtreedt.

6.1.    In artikel 2.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit is bepaald dat degene die een inrichting drijft en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door het in werking zijn van de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, die gevolgen moet voorkomen of beperken voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder f, wordt onder het voorkomen of beperken van het ontstaan van nadelige gevolgen voor het milieu als bedoeld in het eerste lid verstaan het voorkomen, dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geluidhinder.

6.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:737, heeft de wetgever met de zinsnede "die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels" in artikel 2.1, eerste lid, tot uitdrukking willen brengen dat overtreding van de zorgplicht uitsluitend aan de orde is in gevallen waarvoor het Activiteitenbesluit geen uitputtende regeling bevat. Dit is het geval indien er ten aanzien van een omschreven situatie of activiteit geen limitatieve opsomming is opgenomen met eisen of voorschriften (nota van toelichting, blz. 114-115, Stb. 2007, 415).

In afdeling 2.8 van het Activiteitenbesluit, waarin de artikelen 2.17 en 2.18 staan, is het geluid vanwege het kinderdagverblijf uitputtend geregeld. Dit betekent dat overtreding van de zorgplicht in artikel 2.1, eerste lid, niet aan de orde is. Hoewel [appellante] terecht betoogt dat de rechtbank niet is ingegaan op deze beroepsgrond, zou een bespreking van deze beroepsgrond niet hebben geleid tot een andere uitkomst, aangezien hij niet slaagt.

Het betoog faalt.

Conclusie

7.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren en het besluit op bezwaar van 13 oktober 2021 vernietigen.

7.1.    Dit betekent dat het college een nieuw besluit moet nemen op het bezwaar van [appellante] tegen het besluit van 4 maart 2021 waarin haar handhavingsverzoek is afgewezen. Tenzij het besluit van 11 juli 2018 tot verlening van de omgevingsvergunning op dat moment alsnog in werking is getreden en er daardoor geen overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo meer is, zal het college in het nieuwe besluit in beginsel moeten overgaan tot handhavend optreden tegen die overtreding. Dit is anders als zich op dat moment bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan van handhavend optreden tegen die overtreding moet worden afgezien. Het college zal dat moeten beoordelen. Het college zal verder, met inachtneming van deze uitspraak, moeten onderzoeken of de geluidgrenswaarden in tabel 2.17a bij artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit worden overschreden. Als blijkt dat sprake is van een overtreding van die geluidgrenswaarden, zal het college in het nieuwe besluit moeten overgaan tot handhavend optreden tegen die overtreding, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan van handhavend optreden moet worden afgezien.

7.2.    Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb, te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.

8.       Het college moet de proceskosten vergoeden. Daarbij overweegt de Afdeling dat nu de opgegeven verletkosten voor het bijwonen van de zitting niet met stukken zijn onderbouwd, het bedrag daarvoor forfaitair is vastgesteld op € 48,00.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2022 in zaak nr. 21/5629;

III.      verklaart het beroep bij de rechtbank gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 13 oktober 2021, kenmerk JB.21.008972.001;

V.       bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 133,57;

VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 455,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.H.A. Knol, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.S. Kors, griffier.

w.g. Knol
lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Kors
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 november 2023

687-1077

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:2

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Artikel 3:41

1. De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

2. […]

Artikel 3:44

1. Indien bij de voorbereiding van een besluit dat tot een of meer belanghebbenden is gericht toepassing is gegeven aan afdeling 3.4, wordt kennisgegeven van de terinzagelegging van het besluit en van de op de zaak betrekking hebbende stukken:

a. met overeenkomstige toepassing van de artikelen 3:11 en 3:12, eerste lid, met dien verstande dat de stukken ter inzage liggen totdat de beroepstermijn is verstreken, en

b. […]

Artikel 6:8

1. […]

4. De termijn voor het indienen van een beroepschrift tegen een besluit dat tot een of meer belanghebbenden is gericht en dat is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 vangt aan met ingang van de dag na die waarop het besluit overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, ter inzage is gelegd.

Artikel 7:12

1. De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Daarbij wordt, indien ingevolge artikel 7:3 van het horen is afgezien, tevens aangegeven op welke grond dat is geschied.

2. […]

Artikel 8:113

1. […]

2. Indien de uitspraak van de hogerberoepsrechter ertoe strekt dat het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt, kan de uitspraak tevens inhouden dat beroep tegen dat besluit slechts kan worden ingesteld bij de hogerberoepsrechter.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.1

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

[…]

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, […];

d. het in gebruik nemen of gebruiken van een bouwwerk in met het oog op de brandveiligheid bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen,

e. […]

Artikel 3.10

1. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning, indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op:

a. […]

b. een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder d;

c. […]

Artikel 6.1

1. Een beschikking krachtens deze wet treedt in werking met ingang van de dag na haar bekendmaking.

2. In afwijking van het eerste lid treedt een beschikking in werking met ingang van de dag na afloop van de termijn, bedoeld in artikel 6:7 van de Awb, voor het indienen van:

a. […]

b. een beroepschrift in gevallen waarin zij is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb.

3. […]

Activiteitenbesluit milieubeheer

Artikel 2.1

1. Degene die een inrichting drijft en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door het in werking zijn dan wel het al dan niet tijdelijk buiten werking stellen van de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.

2. Onder het voorkomen of beperken van het ontstaan van nadelige gevolgen voor het milieu als bedoeld in het eerste lid wordt verstaan:

[…]

f. het voorkomen dan wel voor zover dat niet mogelijk is het tot een aanvaardbaar niveau beperken van geluidhinder;

g. […]

Artikel 2.17

1. Voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau (LAr,LT) en het maximaal geluidsniveau LAmax, veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten en laad- en losactiviteiten ten behoeve van en in de onmiddellijke nabijheid van de inrichting, geldt dat:

a. de niveaus op de in tabel 2.17a genoemde plaatsen en tijdstippen niet meer bedragen dan de in die tabel aangegeven waarden;

b. […]

Artikel 2.18

1. Bij het bepalen van de geluidsniveaus, bedoeld in de artikelen 2.17, 2.17a, 2.19, 2.19a dan wel 2.20, blijft buiten beschouwing:

[…]

i. het stemgeluid van kinderen op een onverwarmd of onoverdekt terrein dat onderdeel is van een instelling voor kinderopvang.

2. […]