Uitspraak 199901635/2

199901635/2.
Datum uitspraak: 13 augustus 2003

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

de naamloze vennootschap "N.V. Slibverwerking Noord-Brabant", gevestigd te Moerdijk, en de besloten vennootschap naar Duits recht "Glückauf Sondershausen Entwicklungs- und Sicherungsgesellschaft mbH", gevestigd te Sondershausen (Duitsland),
appellanten,

en

de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer,
verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 1 december 1998, kenmerk NL89472, heeft verweerder krachtens artikel 4, derde lid, van de Verordening 259/93/EEG van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap, (hierna: de EVOA) bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de N.V. Slibverwerking Noord-Brabant (hierna: SNB) om 5.000.000 kilogram vliegas uit te voeren naar Duitsland in de periode van 1 november 1998 tot en met 31 oktober 1999.

Bij besluit van 26 juli 1999, kenmerk IMA 1999-2660, verzonden op 26 juli 1999, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben appellanten bij brief van 2 september 1999, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van beide partijen. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 februari 2000, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. B.J.M. Veldhoven, advocaat te Den Haag, en [gemachtigde], en verweerder, vertegenwoordigd door mr. M.A.G. Welschen, mr. A.P. Dijkstra, A. Hiemstra, ing. J.J. Lith, mr. M.H. Meijer en mr. J.M.H. Mensinga, ambtenaren van het ministerie, zijn verschenen.

Bij verwijzingsuitspraak van 8 augustus 2000, no. 199901635/2, heeft de Afdeling het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: het Hof) verzocht bij wijze van préjudiciële beslissing uitspraak te doen over de in die uitspraak geformuleerde vragen en de behandeling van het beroep geschorst en iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij beschikking van 27 februari 2003 in de gevoegde zaken C-307/00 tot en met C-311/00 heeft het Hof uitspraak gedaan op de hierboven bedoelde vragen.

Van beide partijen zijn nadere stukken ontvangen. Deze zijn aan de andere partijen toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak voor de tweede keer op zitting behandeld op 10 juni 2003, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. B.J.M. Veldhoven, advocaat te Den Haag, bijgestaan door [gemachtigden], en verweerder vertegenwoordigd door [gemachtigden], zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. SNB heeft kennisgeving gedaan voornemens te zijn van 1 november 1998 tot en met 31 oktober 1999 5.000.000 kilogram vliegas over te brengen naar de “Glückauf Sondershausen Entwicklungs- und Sicherungsgesellschaft mbH”(hierna: GSES) te Sondershausen in Duitsland. De vliegas komt vrij bij de verbranding van communaal zuiveringsslib en wordt door GSES ingezet als vulstof voor het maken van betonmortel. Met de aldus verkregen betonmortel worden vervolgens op grond van een wettelijke plicht mijngangen van stilgelegde kalimijnen te Sondershausen opgevuld, teneinde daarmede de gangen te funderen. Deze fundering is noodzakelijk voor de stevigheid en de drukvastheid van de bodem en het voorkomen van schade bovengronds door verzakkingen en vindt alleen plaats op geselecteerde locaties in de mijnen.

2.2. Verweerder heeft bij besluit van 1 december 1998, krachtens artikel 4, derde lid, onder b, van de EVOA, bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen overbrenging van de vliegas naar Duitsland.

2.3. Appellanten bestrijden dat verweerder bezwaar had mogen maken tegen de overbrenging. Daartoe voeren zij aan dat, voorzover al sprake is van een afvalstof, de verwerking van de vliegas dient te worden aangemerkt als nuttige toepassing en niet als verwijdering, als bedoeld in artikel 1, onder e en f, van de Richtlijn 75/442/EG van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen (hierna: de kaderrichtlijn), gelezen in samenhang met de bijlagen II A en B van deze richtlijn. Indien sprake zou zijn van verwijdering, is volgens appellanten het bestreden besluit in strijd met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen (hierna: EG-verdrag)

2.4. Voorzover appellanten aanvoeren dat de vliegas niet als afvalstof kan worden aangemerkt overweegt de Afdeling dat het Hof in zijn arrest van 18 december 1997 in de zaak C-129/96 (Jur. EG, blz I-07411) heeft geoordeeld dat het toepassingsgebied van het begrip afvalstof afhangt van de betekenis van de term “zich ontdoen van”. Het Hof heeft in zijn arrest van 15 juni 2000, gevoegde zaken C-418/97 en C-419/97 (AB 2000, 311) onder meer voor recht verklaard, dat de omstandigheid dat een als brandstof gebruikte stof een residu is van een productieproces van een andere stof, dat die stof voor geen enkel ander gebruik dan verwijdering in aanmerking kan komen, dat de stof zich qua samenstelling niet leent voor het gebruik dat ervan wordt gemaakt of dat voor dat gebruik bijzondere voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen, als aanwijzingen kunnen worden beschouwd voor een handeling, een voornemen of een verplichting om zich van die stof te ontdoen in de zin van artikel 1, onder a, van de kaderrichtlijn.

2.4.1. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de Afdeling vast dat de vliegas ontstaat als residu bij het slibverbrandingsproces in de installatie van SNB te Moerdijk. Niet gebleken is dat is beoogd de vliegas te produceren of dat in verband met marktwerking de productie van de hoeveelheid vliegas kan worden beïnvloed. SNB kan aan de vliegas binnen de inrichting geen toepassing geven. Deze omstandigheden leveren naar het oordeel van de Afdeling voldoende aanwijzingen voor het oordeel dat SNB zich met de overbrenging van de vliegas naar GSES te Duitsland hiervan ontdoet in de zin van artikel 1, onder a, van de kaderrichtlijn. De stukken noch het verhandelde ter zitting hebben de Afdeling ervan kunnen overtuigen dat hier sprake is van zodanige omstandigheden dat geoordeeld zou moeten worden dat de vliegas niet zou moeten worden beschouwd als afvalstof.

2.5. Appellanten bestrijden dat verweerder bezwaar had mogen maken tegen de overbrenging. Appellanten voeren daartoe aan dat de vliegas nuttig wordt toegepast en kwalificeren de toepassing als een handeling van nuttige toepassing R5, recycling/terugwinning van andere anorganische stoffen van bijlage II B van de kaderrichtlijn.

Niet alleen de inzet van de vliegas in de betonmortel als zodanig, maar ook de inzet van de mortel in de mijnbouw achten appellanten een handeling van nuttige toepassing. De vliegas wordt hergebruikt in de mortel en vervangt daarbij primaire bouwstoffen. Hergebruik valt volgens hen onder het begrip “recycling” als bedoeld in bijlage II B van de kaderrichtlijn. Of dit hergebruik eenmalig of meermalen plaatsvindt, achten appellanten daarbij niet van belang. Zij wijzen er in dit verband op dat de vliegas in Nederland wordt ingezet als vulstof voor het maken van asfaltbeton, hetgeen door verweerder als nuttige toepassing zou worden beschouwd. Bovendien wordt de mortel op een milieuhygiënisch verantwoorde manier ingezet in de mijnen, waarbij wordt voldaan aan een wettelijke opvulplicht. Verder voeren appellanten aan dat de omstandigheid dat het aanmaken van de mortel niet specifiek staat beschreven op de lijst van bijlage II B, niet doorslaggevend is, aangezien deze lijst niet limitatief is. Ook betogen zij dat verwijderen met enig nuttig effect in het buitenland milieuhygiënisch waardevoller is dan de stoffen tegen hogere kosten verwijderen door ze in Nederland te storten. Zij wijzen in dit verband er op dat door middel van de afvalbeheersplannen beleid moet worden ontwikkeld, op grond waarvan toepassingen met een positief effect op het milieu beschermd worden ten opzichte van toepassingen met een negatief effect, alsmede op de vierde overweging uit de considerans en artikel 3 van de kaderrichtlijn, waaruit naar hun mening volgt dat aan nuttige toepassing voorrang moet worden gegeven boven verwijdering. Ook een interpretatie van de kaderrichtlijn conform het EG-verdrag leidt er volgens appellanten toe dat gekozen moet worden voor nuttige toepassing. Door het gebruik van de stoffen te bestempelen als verwijdering wordt het vrije verkeer van goederen namelijk sterker beperkt dan door de kwalificatie van nuttige toepassing.

Appellanten achten de door verweerder gehanteerde criteria om onderscheid te maken tussen bijlagen II A en II B van de kaderrichtlijn, te weten de plaatsgebondenheid en de procesgerichtheid van de handelingen alsmede de terugneembaarheid van de stoffen niet relevant en vreemd aan de EVOA en de kaderrichtlijn. Daarbij merken zij op dat ook sommige handelingen van nuttige toepassing plaatsgebonden zijn.

Volgens appellanten had verweerder bovendien moeten motiveren waarom hij afwijkt van het Duitse standpunt ter zake.

Tenslotte wijzen appellanten erop dat verweerder tot 1 november 1998 in vergelijkbare gevallen heeft geoordeeld dat sprake is van nuttige toepassing en geen bezwaar heeft gemaakt tegen de overbrenging.

2.5.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het desbetreffende verwerkingsproces gekwalificeerd dient te worden als een verwijderingshandeling. Het verwerken van de vliegas in de mortel kan worden gekwalificeerd als een handeling D9, fysisch-chemische behandeling op een niet elders in deze bijlage aangegeven wijze, waardoor verbindingen of mengsels ontstaan die worden verwijderd op één van de onder D1 tot en met D12 vermelde methodes (bijvoorbeeld verdampen, drogen, calcineren, enzovoorts) of D13, vermengen voor een van de onder D1 tot en met D12 vermelde behandelingen, als bedoeld in bijlage II A van de kaderrichtlijn.

Hiertoe doet verweerder een beroep op het zogenaamde hoofddoelcriterium, hetgeen voor hem inhoudt dat voor de kwalificatie van een handeling als verwijdering of als nuttige toepassing, doorslaggevend is het primaire doel van de beoogde verwerkingswijze, te weten het definitief verwijderen van de afvalstoffen dan wel besparing van andere, meer waardevolle, afvalstoffen. Aangezien het hoofddoel van de verwerking van de vliegas is het ondergronds opbergen daarvan in mijnen, is sprake van verwijdering. Dat enig nuttig effect aan de inzet van de vliegas niet kan worden ontzegd, doet aan de kwalificatie niet af. Ter zitting op 15 februari 2000, heeft verweerder gesteld dat ook de omstandigheid dat het voornemen bestaat om de activiteiten voort te zetten als aan de opvulverplichting is voldaan en het feit dat de kosten van het opvullen worden gedekt door de inzet van afvalstoffen, duidelijk maakt dat het de bedoeling is de afvalstoffen te storten en niet terug te winnen respectievelijk te hergebruiken. Overigens betwijfelt verweerder dat door de inzet van de vliegas meer waardevolle stoffen worden bespaard. Hiertoe verwijst hij naar het rapport van de Inspectie Milieuhygiëne Noord aan GSES.

Verweerder verstaat onder recycling het terugwinnen en voor hergebruik geschikt maken van grondstoffen uit afval. Onder terugwinning verstaat hij in dit verband het terugwinnen van grondstoffen uit de afvalstof. Onder hergebruik verstaat hij het na een bewerking of verwerking wederom gebruiken van de daaruit resulterende materialen voor het oorspronkelijke doel of voor andere doeleinden dan waarvoor de materialen oorspronkelijk waren bestemd. Omdat de vliegas slechts wordt gemengd bij het aanmaken van de mortel en de mortel door verzakking van de bovenliggende lagen in het gesteente wordt opgenomen, waardoor de stoffen voorgoed uit de kringloop verdwijnen, is verweerder van mening dat geen sprake is van recycling.

Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat, indien een handeling als verwijdering en als nuttige toepassing kan worden beschouwd, het in de rede ligt de handeling te beschouwen als een verwijderingshandeling. Hij wijst daarbij op het door de kaderrichtlijn en de EVOA beoogde beschermingsniveau, zoals dat blijkt uit de omstandigheid dat voor uitvoer of invoer van stoffen die bestemd zijn voor verwijdering een strenger regime geldt dan voor stoffen die bestemd zijn voor nuttige toepassing. Bovendien zijn de verwijderingshandelingen specifieker beschreven dan de handelingen van nuttige toepassing. Ook zijn de verwijderingshandelingen veelal plaatsgebonden en de handelingen van nuttige toepassing procesgericht, waarbij deze handelingen leiden tot het vrijkomen van stoffen die ook elders als secundaire grondstof kunnen worden ingezet.

De omstandigheid dat de vliegas niet terugneembaar is, acht verweerder mede bepalend voor de kwalificatie als verwijdering. Hierbij neemt verweerder mede het Bouwstoffenbesluit in aanmerking, waarin de eis van terugneembaarheid van afvalstoffen is neergelegd.

Ook de Europese Commissie zou volgens verweerder van mening zijn dat het bergen van afvalstoffen in mijnen een verwijderingshandeling is. Hij verwijst hiertoe naar antwoorden van de Europese Commissie op vragen van een lid van het Europees Parlement van 20 oktober 1997, nr. E 3280/97, PbEG 1998 C 174/71.

Verder wijst verweerder op de criteria ter onderscheiding van handelingen van verwijdering en nuttige toepassing, zoals die zijn gehanteerd door de Voorzitter van de Afdeling in de uitspraken van 28 juni 1999, nr. F03.99.0188, en van 5 november 1999, nr. 199901825/1, te weten de aard van de bewerking, het nuttig effect ervan en de locatie. Mede gelet op deze criteria meent verweerder dat sprake is van een verwijderingshandeling. Verweerder stelt dat hij daarom krachtens artikel 4, derde lid, onder b, van de EVOA bezwaar kon maken tegen de voorgenomen overbrenging en heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt op grond van het beginsel van zelfverzorging en omdat de overbrenging in strijd zou zijn met het Noord-Brabantse Provinciaal Milieubeleid.

2.5.2. Het Hof heeft in zijn beschikking van 27 februari 2003 in de gevoegde zaken C-307/00 tot en met C-311/00 voor recht verklaard dat uit het bij de EVOA ingevoerde stelsel voortvloeit, dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat van verzending, indien zij van mening is dat in de kennisgeving het doel van overbrenging van afvalstoffen ten onrechte als een nuttige toepassing is aangemerkt, haar bezwaar tegen de overbrenging moet baseren op deze onjuiste indeling, zonder te verwijzen naar een van de bijzondere bepalingen van de verordening, zoals met name artikel 4, derde lid, onder b, waarin de bezwaren zijn omschreven die de lidstaten kunnen maken tegen de overbrenging van voor verwijdering bestemde afvalstoffen.

2.5.3. De Afdeling stelt vast dat appellante kennisgeving heeft gedaan voor de overbrenging naar Duitsland van de onderhavige afvalstoffen bestemd voor nuttige toepassing. Gelet hierop is het bezwaar van verweerder, nu dit is gebaseerd op artikel 4, derde lid, onder b, van de EVOA en bezien in het licht van de beschikking van het Hof van 27 februari 2003, in strijd met het stelsel van de EVOA. Het beroep treft in zoverre doel. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

2.6. De Afdeling overweegt evenwel dat indien geoordeeld zou moeten worden dat sprake is van verwijdering van de vliegas in Duitsland in plaats van nuttige toepassing, de kennisgeving een onjuiste kwalificatie van de bestemming van de afvalstoffen vermeldt en verweerder bezwaar moet maken wegens deze onjuiste opgaaf. In dat geval kunnen de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. Gelet hierop ziet de Afdeling aanleiding hiernaar onderzoek te doen.

2.6.1. Blijkens de stukken wordt met de vliegas betonmortel gemaakt, die wordt toegepast ter fundering van voormalige zoutmijnen. Het Hof heeft in zijn beschikking van 27 februari 2003 voor recht verklaard dat handelingen van nuttige toepassing door recycling of terugwinning van metalen of metaalverbindingen of door recycling of terugwinning van andere anorganische stoffen, die zijn bedoeld in punt R4 respectievelijk punt R5 van bijlage II B bij richtlijn 75/442/EEG van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen, zoals gewijzigd bij richtlijn 91/156/EEG van de Raad van 18 maart 1991 en bij beschikking 96/350/EG van de Commissie van 24 mei 1996, ook het “hergebruik” in de zin van artikel 3, eerste lid, onder b-i, van deze richtlijn kunnen omvatten. Deze handelingen impliceren niet noodzakelijkerwijs dat de betrokken stof een bewerking ondergaat, meermalig kan worden gebruikt of later terugneembaar is.

Voorts heeft het Hof in deze beschikking voor recht verklaard dat een behandeling van afvalstoffen niet gelijktijdig kan worden aangemerkt als verwijdering en als nuttige toepassing in de zin van richtlijn 75/442, zoals gewijzigd bij richtlijn 91/156 en bij beschikking 96/350. Bij de kwalificatie van een handeling die volgens de enkele omschrijving ervan op het eerste gezicht zowel een in bijlage II A bij de afvalstoffenrichtlijn bedoelde verwijderingshandeling kan zijn als een in bijlage II B bij deze richtlijn bedoelde handeling van nuttige toepassing, moet van geval tot geval worden nagegaan of het belangrijkste doel van de betrokken handeling is, dat de afvalstoffen een nuttige functie kunnen vervullen doordat zij in de plaats komen van andere materialen die anders voor deze functie hadden moeten worden gebruikt, in welk geval de handeling als een nuttige toepassing moet worden aangemerkt. Blijkens de overwegingen van het Hof is daarbij van belang dat daarmede de natuurlijke hulpbronnen worden beschermd.

2.6.2. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de Afdeling vast dat het belangrijkste doel van toepassing van de vliegas is dat deze dient als vulstof bij de productie van betonmortel, die geschikt is voor toepassing in de voormalige zoutmijnen. Als zodanig vervult de vliegas in het onderhavige geval een nuttige functie en komt zij in de plaats van primaire grondstoffen die anders in de betonmortel als vulstof zouden worden toegepast. Bezien in het licht van de beschikking van 27 februari 2003 dient naar het oordeel van de Afdeling in dit geval de toepassing van de vliegas bij de productie van betonmortel te worden aangemerkt als nuttige toepassing. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat sprake is van overbrenging van afvalstoffen met bestemming verwijdering. Er bestaat derhalve geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

2.7. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking.

2.8. Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het besluit van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 26 juli 1999, kenmerk IMA 1999-2660;

III. veroordeelt de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer in de door appellanten in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.449,00, welk bedrag geheel is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de Staat der Nederlanden (het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) te worden betaald aan appellanten;

IV. gelast dat de Staat der Nederlanden (het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) aan appellanten het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht (€ 204,20) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, Voorzitter, en mr. R.H. Lauwaars en mr. Th.G. Drupsteen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. C. Taal, ambtenaar van Staat.

w.g. Hammerstein-Schoonderwoerd w.g. Taal
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 augustus 2003

325.