Uitspraak 202105322/1/A3

202105322/1/A3.
Datum uitspraak: 13 september 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Utrecht,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden­-Nederland van 10 juni 2021 in zaken nrs. 20/3444 en 20/3445 in het geding tussen:

[appellant A] en [appellant B]

en

de burgemeester van Utrecht.

Procesverloop

Bij besluit van 30 december 2019 heeft de burgemeester op aanvraag van [appellant A] en [appellant B] een exploitatievergunning onder voorwaarden verleend aan [V.O.F.]. voor de exploitatie van een grillroom aan de [locatie] te Utrecht.

Bij twee besluiten van 15 oktober 2020 heeft de burgemeester de door [appellant A] en [appellant B] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2433, heeft de rechtbank de door [appellant A] en [appellant B] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellant B] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant A] en [appellant B] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 augustus 2023, waar [appellant A] en [appellant B], vertegenwoordigd door drs. C. van Oosten, rechtsbijstandverlener te Utrecht, en de burgemeester, vertegenwoordigd door H. Kavi en E.W. Fikke, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Op 18 februari 2019 hebben [appellant A] en [appellant B] bij de burgemeester een aanvraag voor een exploitatievergunning om een grillroom te mogen exploiteren ingediend voor [V.O.F.]. aan de [locatie] te Utrecht. Naar aanleiding van die aanvraag heeft de burgemeester advies gevraagd aan het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB). Het LBB heeft op 8 oktober 2019 het advies uitgebracht.

Uit dat advies blijkt volgens de burgemeester dat er feiten en omstandigheden zijn die ernstig doen vermoeden dat [appellant B] zich in 2016 schuldig heeft gemaakt aan het in strijd handelen met de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr). Ook blijkt uit het advies dat [appellant B] tot 6 juni 2019 vennoot was van [V.O.F.]. De burgemeester is evenwel van mening dat sprake is van mindere mate van gevaar dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob). De burgemeester heeft daarom bij besluit van 30 december 2019 de exploitatievergunning verleend, maar daaraan op grond van artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob voorschriften verbonden. Die voorschriften houden in:

1. Het is u niet toegestaan direct of indirect al dan niet financiële zakelijke transacties te verrichten dan wel enige vorm van samenwerking aan te gaan met de heer [appellant B] (geboren 27 september 1980) en/of aan hem bestaande dan wel nog op te richten gelieerde bedrijven;

2. Het is u niet toegestaan de heer [appellant B] […] als leidinggevende noch in enig andere functie of anderszins in of ten behoeve van het horecabedrijf in het perceel [locatie] werkzaamheden te laten verrichten, dan wel op enige andere wijze zeggenschap uit te (laten) oefenen in of ten behoeve van uw bedrijf;

3. De aanwezigheid van de heer [appellant B] […] in het horecabedrijf in het perceel [locatie] is niet toegestaan;

4. U dient vóór de hieronder genoemde perioden en tijdstippen periodieke financiële informatie (jaarstukken) in te dienen.

Periode                  balansdatum          indieningsdatum

boekjaar 2019         31 december 2019 1 april 2020

boekjaar 2020         31 december 2020 1 april 2021

boekjaar 2021         31 december 2021 1 april 2022

2.       Tegen het besluit van 30 december 2019 hebben [appellant A] en [appellant B] bezwaar gemaakt. Dat bezwaar heeft de burgemeester bij het besluit van 15 oktober 2020 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft dat besluit rechtmatig geacht.

Hoger beroep

3.       [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester voorschriften aan de vergunning mocht verbinden.

Wettelijk kader

4.       Voor de relevante wettelijke bepalingen verwijst de Afdeling naar de bijlage die deel uitmaakt van de uitspraak.

Samenhang tussen de strafbare feiten en activiteiten waarvoor de exploitatievergunning is aangevraagd

5.       [appellant A] en [appellant B] betogen dat de rechtbank ten onrechte de burgemeester is gevolgd in zijn standpunt dat samenhang bestaat tussen de strafbare feiten die [appellant B] heeft gepleegd en de activiteiten waarvoor de exploitatievergunning is aangevraagd. Volgens hen heeft de burgemeester zijn besluit onzorgvuldig voorbereid omdat in het advies van het LBB ervan uit is gegaan dat de strafbare feiten waren begaan bij de exploitatie van een horecazaak, terwijl [appellant B] een viswinkel heeft. Bovendien mocht de burgemeester niet uitgaan van de juistheid van de controlerapporten van de Belastingdienst van 1 februari 2019.

Deze controlerapporten hadden bij de rechtbank vragen moeten oproepen. De burgemeester kan daarom niet volhouden dat sprake is van samenhang tussen de feiten en de activiteiten waarvoor de exploitatievergunning is verleend. Daarbij gaat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij dat voor een viswinkel geen exploitatievergunning nodig is, aldus [appellant A] en [appellant B].

5.1.    Uit artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob volgt dat de mate van gevaar wordt vastgesteld op basis van feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 1999/2000, 26 883, nr. 3, p. 30 en 62-63) volgt dat van activiteiten die samenhangen met die waarvoor de beschikking is gevraagd, kan worden gesproken als het gaat om activiteiten die in elkaars verlengde liggen.

5.2.    Uit het advies van het LBB volgt dat de aangevraagde exploitatievergunning het mogelijk maakt om strafbare feiten als het in strijd handelen met de Awr te plegen. Bovendien zijn volgens het LBB de strafbare feiten gepleegd bij een horecaonderneming, waarop de in dit geding zijnde exploitatievergunning ook betrekking heeft. Niet ter discussie staat dat het LBB ten onrechte van een horecaonderneming spreekt, terwijl [appellant B] een viswinkel heeft.

5.3.    De aan [appellant B] opgelegde vergrijpboetes op grond van de Awr zijn opgelegd wegens het niet doen van aangiften inkomsten- en omzetbelasting en het niet naleven van de administratie- en bewaarplicht.

Dit zijn verplichtingen die niet alleen op ondernemingen als een viswinkel rusten, maar op elke onderneming, dus ook op een grillroom. Ook bij de exploitatie van een grillroom moet een betrouwbare administratie worden gevoerd in verband met verplichtingen op grond van de Awr en kunnen overtredingen van belastingwetgeving worden gepleegd. Vergelijk daarvoor de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:215. Dat er in het advies van het LBB vanuit is gegaan dat de overtredingen zijn gepleegd bij een horecaonderneming waarvoor een exploitatievergunning nodig was, is  daarom niet relevant. De Afdeling is daarom van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de burgemeester redelijkerwijs het standpunt kon innemen dat samenhang bestaat tussen de strafbare feiten die [appellant B] heeft gepleegd en de activiteiten waarvoor de exploitatievergunning is aangevraagd. De Afdeling volgt het standpunt van [appellant A] en [appellant B] dat de burgemeester niet mocht uitgaan van de juistheid van de controlerapporten van de Belastingdienst niet, omdat de enkele stelling daartoe onvoldoende is. Bovendien zijn de aan [appellant B] opgelegde vergrijpboetes onherroepelijk, zodat de burgemeester in beginsel van de juistheid daarvan mag uitgaan.

5.4.    Het betoog slaagt niet.

Voorschriften aan de exploitatievergunning

6.       [appellant A] en [appellant B] betogen dat van mindere mate van gevaar geen sprake was en dat de burgemeester daarom geen voorschriften aan de exploitatievergunning mocht verbinden. De burgemeester had zelf moeten beoordelen hoe zwaar aan de mate van het gevaar moet worden getild. Ook had de burgemeester het tijdsverloop tussen de strafbare feiten uit 2016 en het moment waarop de vergunning werd verleend moeten betrekken. Als de burgemeester dat had gedaan, was gebleken dat geen sprake was van gevaar, aldus [appellant A] en [appellant B].

Verder zijn volgens [appellant A] en [appellant B] de voorschriften onredelijk. De voorschriften zorgen er niet voor dat [appellant B] zich op geen enkele manier met de exploitatie van [V.O.F.]kan bemoeien. Dat dit volgens de burgemeester een voorschrift is waarop feitelijk zou zijn te handhaven, is onredelijk. De voorschriften beperken [appellant B] in zijn bewegingsvrijheid en hebben tot gevolg dat de bezoekers en kennissen van [V.O.F.][appellant B] een bedenkelijk figuur kunnen vinden. Bovendien zijn de voorschriften voor onbepaalde duur. Verder is het onredelijk dat zij gedurende drie jaar een dure registeraccountant moeten inschakelen om de opgestelde financiële gegevens te laten controleren.

De voorschriften zijn daarom onevenredig, aldus [appellant A] en [appellant B].

6.1.    Uit het advies van het LBB volgt dat, gezien de door [appellant B] begane strafbare feiten, in mindere mate sprake is van gevaar, omdat hij nu hij niet langer vennoot is, niet betrokken is of zal zijn bij de bedrijfsvoering van [V.O.F.]. Gezien de aard van de relatie en de aard van de strafbare feiten is het LBB van mening dat de strafbare feiten minder zwaar moeten meewegen bij het bepalen van de mate van het gevaar.

6.2.    Als geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob, kan het bestuursorgaan op grond van artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. De voorschriften moeten zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.

De burgemeester heeft in dit geval onder verwijzing naar het advies van het LBB van die bevoegdheid gebruik gemaakt.

6.3.    De Afdeling volgt de rechtbank en de burgemeester in de conclusie dat een mindere mate van gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De burgemeester heeft daarbij van belang mogen achten dat het zakelijk samenwerkingsverband tussen [appellant B] en de vennoten pas recent is verbroken en dat [appellant B] ten tijde van de vergunningaanvraag nog vennoot was in de VOF.

De Belastingdienst heeft aan [appellant B] vanwege overtreding van belastingwetgeving vergrijpboetes heeft opgelegd als gevolg van het te weinig betalen aan belasting. Volgens de Belastingdienst is het aan grove schuld van hem te wijten dat een te lage belastingaanslag is vastgesteld. Tegen deze vergrijpboetes zijn geen rechtsmiddelen aangewend, zodat die boetes in rechte vaststaan. Dat volgens [appellant A] en [appellant B] een lange tijd zou zijn verstreken tussen de strafbare feiten en de vergunningverlening is overigens onjuist. Zoals de rechtbank terecht heeft geconstateerd, zijn de vergrijpboetes opgelegd bij besluit van 1 februari 2019 en zijn de strafbare feiten geconstateerd in november 2018. Het tijdsverloop tussen die data en het eerste besluit van de burgemeester van 30 december 2019 is daarom te kort om te kunnen stellen dat het gevaar volledig is verdwenen. [appellant A] en [appellant B] hebben ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt dat geen sprake meer is van mindere mate van gevaar.

6.4.    De Afdeling stelt vast dat de voorschriften die de burgemeester aan de exploitatievergunning heeft verbonden, betrekking hebben op het voorkomen van bemoeienis van oud-vennoot [appellant B] met de bedrijfsvoering van [V.O.F.], de aanwezigheid van hem in het pand waar de vergunde grillroom wordt gevestigd en op de controle van financiële data.

6.5.    De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de burgemeester die voorschriften mocht verbinden aan de vergunning van [V.O.F.]die betrekking hebben op het voorkomen van bemoeienis van [appellant B] met de bedrijfsvoering en de controle van financiële data van [V.O.F.]. Die voorschriften zijn erop gericht dat het gevaar op herhaalde overtreding van belastingwetgeving wordt weggenomen. De stelling van [appellant A] en [appellant B] dat uitsluitend een dure registeraccountant moet worden ingehuurd, is onjuist. Uit de vergunningsvoorwaarden blijkt dat ook een accountant-administratieconsulent kan worden ingehuurd om de financiële data te laten voorzien van een verklaring over de juistheid en volledigheid daarvan. Die is doorgaans goedkoper dan een registeraccountant. Een registeraccountant of een accountant-administratieconsulent zijn bij wet geregelde beroepen en staan ingeschreven in het accountantsregister. Zij moeten zich aan wet- en regelgeving houden. Op die manier kan de burgemeester zekerheid verkrijgen over de vraag of niet wederom belastingwetgeving wordt overtreden. Bovendien is het voorschrift dat financiële data moeten worden overgelegd, beperkt in tijd. Deze voorschriften mogen in dit geval daarom gesteld worden om overtreding van belastingwetgeving te voorkomen.

6.6.    Het betoog slaagt in zoverre niet.

6.7.    De Afdeling is verder van oordeel dat de burgemeester niet het voorschrift aan de vergunning mocht verbinden dat [appellant B] zich niet in de grillroom aanwezig mag zijn. De Afdeling ziet niet in op welke wijze dit voorschrift bijdraagt aan het wegnemen of het beperken van het verminderde gevaar dat opnieuw overtredingen van belastingwetgeving zullen plaatsvinden. Dat [appellant B] niet in de grillroom mag komen, terwijl hij daarboven woont, laat onverlet dat hij ook via andere communicatiekanalen contact kan opnemen met [appellant A], die bovendien zijn broer is. Het voorschrift is daarom niet doeltreffend. Bovendien maakt dit voorschrift naar het oordeel van de Afdeling een te grote inbreuk op de bewegingsvrijheid van [appellant B]. Gelet daarop is het voorschrift niet proportioneel.

De burgemeester heeft weliswaar ter zitting een beroep gedaan op de uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2188, waarin de Afdeling oordeelde dat een dergelijk voorschrift wel mocht worden verbonden aan de vergunning, maar dat laat onverlet dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit voorschrift in dit geval bijdraagt aan het wegnemen of beperken van het gevaar. Bovendien blijkt uit de uitspraak van 4 juli 2018 dat de voorschriften erop waren gericht om te voorkomen dat de betrokkene en appellant konden samenwerken, zakelijke banden hadden of financiële banden hadden. Met de voorschriften waarvan de Afdeling hiervoor in overweging 6.5 oordeelt dat die geoorloofd zijn, wordt hetzelfde doel bereikt. Dat [appellant B] de grillroom niet mag betreden, dient dan geen doel meer.

6.8.    Het betoog slaagt in zoverre.

Samenvatting en conclusie

7.       De burgemeester mocht de voorschriften verbinden aan de vergunning van [V.O.F.]die betrekking hebben op het voorkomen van bemoeienis van [appellant B] met de bedrijfsvoering en de controle van financiële gegevens van [V.O.F.]. De burgemeester mocht echter niet het voorschrift aan de vergunning verbinden dat [appellant B] zich niet in de grillroom mag begeven. Daarom is het hoger beroep gegrond.

Omdat het gaat om een vergunningvoorschrift dat de Afdeling, zelf voorziend, kan schrappen is het niet nodig dat de burgemeester een nieuw besluit neemt. De Afdeling zal daarom haar uitspraak in de plaats stellen van de vernietigde besluiten. Daarvoor zal de Afdeling de aangevallen uitspraak vernietigen en doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep gegrond verklaren. De Afdeling zal vervolgens de besluiten van

15 oktober 2020 vernietigen en het besluit van 30 december 2019 herroepen, voor zover daarbij is bepaald dat [appellant B] niet in het horecabedrijf in het perceel [locatie] te Utrecht aanwezig mag zijn. De exploitatievergunning van 30 december 2019 blijft daarmee dus in stand, zonder het geschrapte vergunningvoorschrift.

8.       De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-­Nederland van 10 juni 2021 in zaken nr. 20/3444 en 20/3445;

III.      verklaart het beroep gegrond;

IV.     vernietigt de besluiten van de burgemeester van Utrecht van 15 oktober 2020, kenmerken: 7294511 en 7261535;

V.      herroept het besluit van 30 december 2019, kenmerk: HZ_DH-19-06650, voor zover daarbij is bepaald dat [appellant B] niet in het horecabedrijf in het perceel [locatie] te Utrecht aanwezig mag zijn;

VI.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;

VII.     veroordeelt de burgemeester van Utrecht tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.348,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    veroordeelt de burgemeester van Utrecht tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.194,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.     gelast dat de burgemeester van Utrecht aan [appellant A] en [appellant B] het door hen voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 626,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, voorzitter, en mr. C.H. Bangma en mr. J. Schipper-Spanninga, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.

w.g. Drop
voorzitter

w.g. Soffner
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 13 september 2023

818-1071

BIJLAGE

Wet Bibob

Artikel 3

1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

[…]

b. strafbare feiten te plegen.

[…]

3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

[…]

7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar. Het bestuursorgaan heeft eenzelfde bevoegdheid indien sprake is van een ernstig gevaar waarbij de ernst van de strafbare feiten weigering of intrekking van de beschikking niet rechtvaardigt. Het bestuursorgaan kan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift wijzigen. Indien niet wordt voldaan aan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift, kan het bestuursorgaan de beschikking intrekken.

Artikel 3a

1. Onder feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 3, tweede lid, onder a, en derde lid, onder a, die erop wijzen dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten, wordt verstaan:

a. een veroordeling wegens een strafbaar feit;

b. een onherroepelijke strafbeschikking;

c. het vervallen van het recht tot strafvordering op grond van een transactie als bedoeld in artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht;

d. een onherroepelijke beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete;

e. een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete waartegen beroep is ingesteld, waarop de bestuursrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan.

[…]