Uitspraak 201906266/1/R1

201906266/1/R1.
Datum uitspraak: 30 augustus 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Enschede,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 13 augustus 2019 in zaken nrs. 19/1245 en 19/1321 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Enschede.

Procesverloop

Bij besluit van 14 november 2018 heeft het college aan BAM Infra Regionaal Gouda (hierna: BAM) een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een ecoduct over de Rijksweg A35 op een perceel ten noorden van de Molenveld en de Haimersweg te Enschede.

Bij besluit van 22 mei 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 augustus 2021, waar [appellant], bijgestaan door ing. M.H. Middelkamp, rechtsbijstandverlener te Almelo, en het college, vertegenwoordigd door mr. C. Nijhuis, J. van Gilst en ing. M.B. van der Vegt, zijn verschenen. Verder is ter zitting Rijkswaterstaat Oost-Nederland, district Oost (hierna: RWS), vertegenwoordigd door mr. W.J. Ploeg en drs. S. Bogaerts, als partij gehoord.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend om nadere inlichtingen in te winnen. Het college heeft schriftelijk inlichtingen gegeven. RWS en [appellant] hebben daarop gereageerd.

RWS en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 20 april 2023, waar [appellant], bijgestaan door ing. M.H. Middelkamp en [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. C. Nijhuis en mr. J. van Gilst, zijn verschenen. Verder is ter zitting RWS, vertegenwoordigd door mr. T.D.S. Peelen, S. Bogaerts, D. Bouman en mr. W. van Dijk, als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       RWS heeft opdracht gegeven voor de bouw van het ecoduct ‘Oudste Grond’ om een ecologische verbinding tussen twee natuurgebieden tot stand te brengen. De verbinding is bedoeld voor reeën, kleine marterachtigen, vleermuizen, hagedissen, bruine kikkers en dagvlinders.

2.       Voor de locatie van het ecoduct geldt het bestemmingsplan "Buitengebied Noordwest" (hierna: het bestemmingsplan). De locatie heeft daarin de bestemmingen "Natuur" en "Verkeer" en de dubbelbestemmingen "Leiding-Hoogspanningsverbinding" en/of "Leiding-Gas". Verder is de gebiedsaanduiding "overig - ecoduct" en voor een deel van de gronden ook de gebiedsaanduiding "overig - bodemdalingsgebied" van toepassing. Het college heeft vastgesteld dat het bouwplan in strijd met het bestemmingsplan is, omdat niet ten behoeve van de dubbelbestemming "Leiding-Gas" wordt gebouwd. Om realisering van het bouwplan mogelijk te maken heeft het college de omgevingsvergunning verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) in samenhang met artikel 39.3 van de planregels.

3.       Het ecoduct is gerealiseerd en in april 2020 in gebruik genomen.

[appellant] woont op een afstand van ongeveer 350 m tot het midden van het ecoduct. Hij heeft vanaf zijn perceel zicht op het ecoduct.

Regelgeving

4.       De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

Procesbelang

5.       Het college stelt dat [appellant] geen belang meer heeft bij beoordeling van zijn hoger beroep, omdat het niet realistisch is om te veronderstellen dat het ecoduct weer verwijderd kan worden. Bovendien heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de verleende omgevingsvergunning schade is ontstaan, aldus het college.

5.1.    Dat de vergunninghouder het ecoduct hangende deze procedure heeft gerealiseerd, maakt niet dat [appellant] geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van zijn hoger beroep. De bouw van een ecoduct is niet onomkeerbaar. Voor het oordeel dat het hoger beroep niet-ontvankelijk is wegens het ontbreken van procesbelang bestaat daarom geen grond.

Geen natuurtoestemming

6.       [appellant] voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat de vergunningaanvraag onvolledig is en daarom niet in behandeling had mogen worden genomen. De aanvraag haakt volgens hem ten onrechte niet aan bij de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb). De verplichting tot aanhaken bestaat volgens hem omdat de bouw van het ecoduct een toename van stikstofdepositie op enkele Natura 2000-gebieden veroorzaakt en geen vergunning op grond van de Wnb is aangevraagd. Gelet daarop had ook de uitgebreide voorbereidingsprocedure van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) moeten worden toegepast. Door die procedure niet toe te passen is hem de mogelijkheid ontnomen om een zienswijze naar voren te brengen.

[appellant] vreest dat de Afdeling aan deze beroepsgrond voorbij zal gaan op grond van artikel 8:69a van de Awb. Hij betoogt dat het in artikel 8:69a van de Awb opgenomen relativiteitsvereiste niet in de weg staat aan bespreking van deze beroepsgrond, omdat dit zou betekenen dat hem de toegang tot de rechter wordt ontnomen en dat is in strijd met het Verdrag van Aarhus. Hij verzoekt de Afdeling om hierover prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen.

6.1.    De rechtbank is niet ingegaan op de beroepsgrond over de verplichting tot aanhaken, voor zover die beroepsgrond betrekking had op de bescherming van Natura 2000-gebieden.

6.2.    Artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb, zoals dat luidde ten tijde van het besluit op bezwaar, verbiedt om zonder vergunning van het college van gedeputeerde staten projecten te realiseren of andere handelingen te verrichten die mogelijk een verslechterend effect hebben voor een Natura 2000-gebied. Voor deze activiteiten kan in plaats van een Wnb-vergunning, een natuurtoestemming worden aangevraagd als onderdeel van een omgevingsvergunning. Dit is geregeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wabo in samenhang met artikel 2.2aa, aanhef en onder a, van het Besluit omgevingsrecht.

Is een natuurtoestemming als onderdeel van een omgevingsvergunning aangevraagd, dan is op grond van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder e of f, van de Wabo afdeling 3.4 van de Awb van toepassing op de voorbereiding van het besluit. Op grond van artikel 3.12, vijfde lid, van de Wabo mag in dat geval eenieder zienswijzen bij het bevoegd gezag naar voren brengen.

Als een natuurtoestemming nodig is maar niet tegelijkertijd is aangevraagd, moet de aanvrager de gelegenheid worden geboden om de aanvraag in zoverre aan te vullen. Het is in strijd met artikel 4:5 van de Awb in verbinding met artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo om dit na te laten en te beslissen op een niet aangevulde aanvraag.

6.3.    Een Wnb-vergunning is niet aangevraagd. BAM heeft ook geen natuurtoestemming als onderdeel van de omgevingsvergunning aangevraagd.

Voor beantwoording van de vraag of een natuurtoestemming in dit geval nodig is, moet worden beoordeeld of de bouw van het ecoduct de in artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb bedoelde gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan hebben.

6.4.    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) blijkt dat de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis heeft willen stellen dat er een verband is tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van degene die in (hoger) beroep komt. Dit wordt het relativiteitsvereiste genoemd.

In omgevingsrechtelijke zaken als deze kent de Afdeling bij de toepassing van het relativiteitsvereiste zelfstandige betekenis toe aan de procedurele normen over het recht op inspraak. Dit betekent dat voor het kunnen inroepen van een schending van een procedurele norm over het recht op inspraak het beschermingsbereik van de onderliggende materiële norm niet bepalend is. De Afdeling verwijst daarvoor naar haar uitspraak van 15 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:606.

Met zijn betoog over toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure, beroept [appellant] zich op het recht op inspraak. Voor beoordeling van die beroepsgrond moet de Afdeling beoordelen of BAM een natuurtoestemming als onderdeel van de omgevingsvergunning had moeten aanvragen. Daarmee ligt de vraag voor of de bouw van het ecoduct, zoals aangevraagd, een verslechterend effect voor een Natura 2000-gebied kon hebben. Gelet daarop bestaat geen aanleiding om afzonderlijk in te gaan op de vraag of de in de Wabo en het Besluit omgevingsrecht opgenomen bepalingen over de natuurtoestemming strekken tot bescherming van de belangen van [appellant].

Hieruit volgt dat beantwoording van de door [appellant] opgeworpen vraag over de toepassing van het relativiteitsvereiste niet nodig is voor de oplossing van deze zaak. Gelet op de arresten van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 10 en 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management, ECLI:EU:C:2021:799, punt 34, bestaat dan ook geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

6.5.    De Afdeling heeft het college gevraagd om nadere informatie te verstrekken over stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden die veroorzaakt is door de bouw van het ecoduct. Het college heeft daarop een door BAM op 14 juni 2022 uitgevoerde AERIUS-berekening overgelegd. Uit die berekening volgt dat de bouw- en aanlegwerkzaamheden hebben geleid tot een toename van de stikstofdepositie op overbelaste stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden. De toename op het Natura 2000-gebied Lonnekermeer bedraagt volgens die berekening 0,02 mol N/ha/jr en op andere, op grotere afstand gelegen Natura 2000-gebieden, 0,01 mol N/ha/jr. Volgens [appellant] heeft BAM de stikstofdepositie onderschat, maar ook als wordt uitgegaan van de door BAM berekende stikstofdeposities geldt dat in een overbelaste situatie ook een geringe depositie van 0,01 of 0,02 mol N/ha/jr een verslechterend effect op de natuurwaarden kan hebben. Gegeven de uitkomst van de AERIUS-berekening, moet de conclusie dan zijn dat een natuurtoestemming nodig was, dat het college BAM in de gelegenheid had moeten stellen de aanvraag in zoverre aan te vullen en dat een beslissing op de aangevulde aanvraag moest worden voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. Het besluit op bezwaar is daarom in strijd met artikel 4:5 van de Awb in samenhang met artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

6.6.    Het betoog slaagt.

7.       Bij wet van 18 december 2019 (Stb. 2019, 517) is artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb gewijzigd. Het artikellid verbiedt met ingang van 1 januari 2020 om zonder vergunning van het college van gedeputeerde staten een project te realiseren dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Dit betekent dat een Wnb-vergunning of een natuurtoestemming als onderdeel van de omgevingsvergunning niet vereist is, wanneer op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat het project significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied heeft. Bij een nieuw te nemen besluit op bezwaar moet aan die bepaling worden getoetst.

Met het oog op een definitieve beslechting van het geschil, zal de Afdeling hierna bezien of ook bij een nieuw te nemen besluit op bezwaar moet worden geconcludeerd dat een natuurtoestemming nodig is.

7.1.    Het college en RWS stellen zich op het standpunt dat de berekende maximale tijdelijke depositietoename op de Natura 2000-gebieden zo beperkt is, dat kan worden uitgesloten dat de bouw van het ecoduct significante gevolgen voor de natuurwaarden van de betrokken Natura 2000-gebieden had. RWS heeft dit standpunt in een brief van 4 april 2023 nader toegelicht en het college sluit zich daarbij aan. RWS heeft onder meer gesteld dat in het Natura 2000-gebied Lonnekermeer, waar de hoogste stikstofdepositie berekend is, de kwaliteit van de relevante habitattypen goed is. Dit is volgens RWS het geval ondanks de overbelasting door stikstof en mede dankzij de eind 2018 uitgevoerde hydrologische herstelmaatregelen. Hydrologie vormde het meest kritische knelpunt om een kwalitatief goede staat te behalen. Om deze reden heeft de zeer kleine en vooral zeer tijdelijke bijdrage van stikstofdepositie door de bouw van het ecoduct volgens RWS en het college geen significante gevolgen voor dat gebied.

7.2.    [appellant] heeft een "second opinion" van DGMR van 15 november 2022 overgelegd. DGMR wijst daarin op discrepanties in het door BAM uitgevoerde onderzoek. Verder zijn de uitgangspunten voor het brandstofgebruik van de werktuigen volgens DGMR een onderschatting ten opzichte van de AUB-methodiek (AdBlue verbruik, Uren, Brandstofverbruik), die is beschreven in het TNO-rapport R12305 van 10 december 2021. Dit aspect leidt volgens DGMR tot een onderschatting van de berekende stikstofdepositie op de omliggende Natura 2000-gebieden. DGMR heeft een aanvullende berekening gemaakt en concludeert dat de werkzaamheden een stikstofdepositie van 0,07 mol/ha/jr op Natura 2000-gebied Lonnekermeer hebben veroorzaakt.

In de begeleidende brief van 15 november 2022 heeft [appellant] gesteld dat hij onvoldoende tijd heeft gehad om de second opinion op juistheid te kunnen beoordelen. Wel merkt hij op voorhand op dat ook in de second opinion niet inzichtelijk is gemaakt wat de stikstofdepositie is ten gevolge van de aanleg en het gebruik van een tijdelijke opslaglocatie voor zand op 800 m afstand van het ecoduct. De stikstofdepositie zal daardoor volgens [appellant] hoger zijn dan de door DGMR berekende 0,07 mol/ha/jr. De Afdeling heeft [appellant] de gelegenheid gegeven voor een nadere schriftelijke toelichting, waar hij in de brief om had gevraagd. Daarvan heeft [appellant] geen gebruik gemaakt.

7.3.    De Afdeling ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de door BAM berekende stikstofdepositie. Uit de second opinion van DGMR volgt dat de door DGMR bedoelde discrepanties maar een klein emissieverschil opleveren en dat de grootste toename van depositie dan 0,02 mol N/ha/jr blijft. Daaruit kan worden opgemaakt dat het hanteren van een ander uitgangspunt voor het brandstofverbruik van de werktuigen heeft geleid tot de door DGMR berekende, hogere stikstofdepositie van 0,07 mol/ha/jr. [appellant] heeft dit op de zitting van 20 april 2023 niet gemotiveerd weersproken.

DGMR heeft het dieselverbruik ingeschat met toepassing van de zogenoemde AUB-methodiek, terwijl BAM het ingevoerde brandstofverbruik heeft gebaseerd op eigen praktijkgegevens. In het rapport van BAM staat daarover dat van andere projecten bekend is dat het verbruik van het gebruikte materieel 8 liter per uur is. Volgens RWS en het college mocht BAM voor de berekening van de stikstofdepositie uitgaan van dit bij haar bekende verbruik van het eigen materieel. De enkele omstandigheid dat dit verbruik afwijkt van de meer algemene cijfers uit het TNO-rapport, geeft de Afdeling geen aanleiding om daarover anders te oordelen. RWS en het college hebben er verder op gewezen dat BAM bij de berekening van de stikstofdepositie juist aan de voorzichtige kant is gebleven door geen rekening te houden met de toepassing van AdBlue, omdat niet meer na te gaan is of AdBlue tijdens de werkzaamheden gebruikt is.

De aanvraag en de verleende omgevingsvergunning hebben verder geen betrekking op de aanleg en het gebruik van een zanddepot in de omgeving van het ecoduct. Anders dan [appellant] betoogt, hoefden die activiteiten geen onderdeel van de aanvraag uit te maken. Het gebruik van een zanddepot werd noodzakelijk na de voorlopige voorziening van 15 maart 2019, die strekte tot tijdelijke schorsing van het besluit tot vergunningverlening. Het zanddepot staat daarmee los van de in deze procedure aan de orde zijnde omgevingsvergunning.

7.4.    Uit het voorgaande volgt dat ervan kan worden uitgegaan dat de werkzaamheden een stikstofdepositie van 0,02 mol/ha/jr op het overbelaste Natura 2000-gebied Lonnekermeer hebben veroorzaakt en 0,01 mol/ha/jr op andere Natura 2000-gebieden. De werkzaamheden voor de bouw van het ecoduct duurden een half jaar. Het gaat daarom om een kleine toename van stikstofdepositie gedurende een korte periode. RWS heeft verder onweersproken gesteld dat de hydrologie het meest kritische knelpunt in het Natura 2000-gebied Lonnekermeer was en dat de kwaliteit van de habitattypen in dat gebied, na succesvolle uitvoering van hydrologische herstelmaatregelen in 2018, goed was. Onder deze omstandigheden kunnen naar het oordeel van de Afdeling significante gevolgen voor de Natura 2000-gebieden uitgesloten worden geacht. Bij een nieuw te nemen besluit op bezwaar moet de conclusie dan zijn dat een natuurtoestemming niet nodig is.

Milieueffectrapportage (mer)

8.       [appellant] betoogt dat de rechtbank en het college er ten onrechte aan voorbij zijn gegaan dat een mer-beoordelingsbesluit moest worden genomen. Volgens hem verplicht artikel 2, vijfde lid, aanhef en onder b, van het Besluit milieueffectrapportage (hierna: het Besluit mer) tot een mer-beoordeling, omdat de autosnelweg wordt gewijzigd en water wordt opgepompt uit een gebied met de bestemming "Natuur".

8.1.    In categorie 1.1 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer is de wijziging van een autosnelweg aangewezen als activiteit ten aanzien waarvan het bevoegd gezag moet beoordelen of een milieueffectrapport moet worden gemaakt. In kolom 4 van die categorie van onderdeel D is echter een besluit tot verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, van de Wabo wordt afgeweken van het bestemmingsplan, niet aangewezen als een besluit in het kader waarvan de mer-beoordeling moet plaatsvinden. Dit betekent dat ook als het realiseren van het ecoduct moet worden aangemerkt als wijziging van de autosnelweg, zoals [appellant] betoogt, geen verplichting bestond om een mer-beoordelingsbesluit te nemen.

RWS heeft verder onweersproken gesteld dat bij de werkzaamheden geen grondwater is onttrokken.

Wat [appellant] betoogt, geeft dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank er ten onrechte van uitgegaan is dat een mer-beoordeling niet nodig was.

8.2.    Het betoog faalt.

Bestemmingsplan

9.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verleende omgevingsvergunning in strijd is met de bestemming "Natuur". Op grond van de omgevingsvergunning mogen gronden worden bewerkt en opgehoogd en daarmee wordt de natuur ter plaatse vernietigd. Dit is volgens hem in strijd met artikel 24 van de planregels. Uit de gebiedsaanduiding "overig - ecoduct" in samenhang met artikel 46.7 van de planregels volgt niet dat aan de gronden een dubbelbestemming "Ecoduct" is toegekend, aldus [appellant].

9.1.    Zoals de rechtbank heeft overwogen, heeft de planwetgever in het bestemmingsplan de realisatie van een ecoduct mogelijk gemaakt binnen de bestemming "Natuur" door het expliciet toekennen van de gebiedsaanduiding "overig - ecoduct" aan een op de verbeelding ingetekend vlak. Het is dan ook de bedoeling van de planwetgever geweest om de bouw van een ecoduct mogelijk te maken binnen deze bestemming. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat uit de aanduidingsomschrijving in artikel 46.7.1 van de planregels volgt dat de voor "overig - ecoduct" aangewezen gronden mede bestemd zijn voor een ecoduct met bijbehorende op- en afritten, aanplant, palen en afrasteringen. Dat bij de realisering van het ecoduct werkzaamheden op de bestemming "Natuur" plaatsvinden, betekent niet dat in strijd met die bestemming wordt gehandeld. Met de werkzaamheden wordt uiteindelijk beoogd de natuurlijke waarden in stand te houden dan wel te verbeteren.

9.2.    Het betoog faalt.

10.     [appellant] heeft verder aangevoerd dat het ecoduct in strijd met het bestemmingsplan is, omdat het te smal is voor de dieren waarvoor het bedoeld is. Hij heeft dit niet eerder aangevoerd. In het omgevingsrecht kunnen beroepsgronden niet voor het eerst in hoger beroep worden aangevoerd. Een uitzondering wordt gemaakt als uitgesloten is dat andere belanghebbenden daardoor worden benadeeld. Die uitzondering doet zich bij deze beroepsgrond niet voor. De Afdeling zal deze beroepsgrond dus niet inhoudelijk bespreken.

Bodemdaling door zoutcavernes

11.     [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er een reëel gevaar is voor bodemverzakking door de aanwezigheid van lege zoutcavernes. Hij stelt dat de adviezen van Nouryon, Staatstoezicht op de Mijnen (hierna: SodM) en de Gasunie niet met elkaar overeenstemmen. Verder zijn volgens hem de risico’s met betrekking tot de zoutcavernes 305, 306 en 307, waar een gasleiding loopt, en waar het ecoduct bovenop wordt gebouwd, niet inzichtelijk gemaakt. Hij verzoekt de Afdeling om de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de STAB) hierover advies te vragen.

[appellant] voert in dit verband verder aan dat het versneld afvullen van de lege zoutcavernes ten onrechte niet in de omgevingsvergunning gewaarborgd is. Ook heeft het college volgens [appellant] het protocol voor het verlenen van een omgevingsvergunning voor het bouwen in een gebied dat te maken heeft met bodemdaling, niet in acht genomen.

11.1.  De rechtbank heeft overwogen dat over de veiligheidsrisico’s als gevolg van bodeminstabiliteit door twee ter zake deskundigen, te weten Nouryon en Sodm, is gerapporteerd. [appellant] heeft geen andersluidend advies van een ter zake deskundige ingebracht, maar heeft volstaan met het plaatsen van kritische kanttekeningen. [appellant] heeft volgens de rechtbank dan ook geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of de volledigheid van de adviezen naar voren gebracht. De rechtbank heeft verder overwogen dat uit deze adviezen blijkt dat er geen veiligheidsrisico’s als gevolg van bodeminstabiliteit zijn.

Over de in artikel 39.3 van de planregels opgenomen voorwaarde voor afwijking van het bestemmingsplan heeft de rechtbank overwogen dat de Gasunie op 5 april 2019 (nogmaals) heeft meegedeeld dat zij akkoord gaat met de overhandigde berekeningen en het voorgestelde paalmatras. Gelet op deze reactie van de Gasunie, heeft het college zich volgens de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat de functionaliteit van de gasleiding niet nadelig wordt beïnvloed en de realisatie van het ecoduct vanuit een oogpunt van externe veiligheid aanvaardbaar is. Daarmee is volgens de rechtbank voldaan aan de voorwaarde in artikel 39.3 van de planregels, zodat het college bevoegd was om op grond van dat artikel binnenplans af te wijken.

11.2.  Het SodM heeft het college op 4 oktober 2018 geadviseerd over de bodemdaling en de mogelijke invloed op het te realiseren ecoduct over de A35. In het advies stelt het SodM dat de aanwezige zoutcavernes stabiele cavernes zijn en dat op basis daarvan geen noemenswaardige bodemdaling te verwachten is. Het SodM voorziet dan ook geen problemen vanuit de ondergrond. In het advies is verder vermeld dat het de voorkeur heeft om, wanneer geen zout meer gewonnen wordt, de zoutcavernes permanent af te sluiten voordat er zo dichtbij een belangrijke natuurontwikkeling plaatsvindt.

Nouryon heeft het college op 1 april 2019 meegedeeld dat de betrokken cavernes stabiel zijn en inherent veilig. De maximale bodemdaling bedraagt 5 cm in 100 jaar tijd. Dit zal volgens Nouryon geen schade veroorzaken aan bovengrondse functies. Het is de bedoeling om de putten binnen enkele jaren te abandonneren. Dat kan volgens Nouryon na de bouw van het ecoduct, omdat daarmee rekening is gehouden bij het ontwerp van het ecoduct.

De Gasunie heeft op 5 april 2019, na een eerder bericht van 8 november 2018, nogmaals meegedeeld akkoord te zijn met de werkzaamheden. Een zetting van 25 cm zal volgens de Gasunie geen probleem veroorzaken.

11.3.  Met de stelling dat de adviezen van het SodM, Nouryon en Gasunie niet gelijk zijn, zonder toe te lichten welke relevante verschillen zich volgens hem voordoen, heeft [appellant] geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de inhoud van deze adviezen naar voren gebracht. Voor zover [appellant] in het hoger beroepschrift aan de hand van een kaartje wijst op risico’s met betrekking tot zoutcavernes 305, 306 en 307, stelt de Afdeling vast dat dit niet de zoutcavernes zijn die het SodM en Nouryon bij hun adviezen hebben betrokken. Niet duidelijk is waar de in het hoger beroepschrift aangeduide zoutcavernes 305, 306 en 307 zich precies bevinden en [appellant] heeft dat ter zitting ook niet kunnen ophelderen. Hierin ziet de Afdeling daarom ook geen reden om te twijfelen aan de inhoud van de adviezen waarop het college zijn besluitvorming heeft gebaseerd.

Het betoog van [appellant] leidt niet tot het oordeel dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat het college de adviezen aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen. Er is geen aanleiding om op dit punt advies aan de STAB te vragen.

11.4.  Uit de adviezen blijkt dat het voor de bouw van het ecoduct niet nodig is om de betrokken cavernes met het oog op de veiligheid versneld af te vullen. Alleen al daarom heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het versneld afvullen gewaarborgd moet zijn.

Het betoog van [appellant] dat een in september 2009 vastgesteld gemeentelijk protocol niet is gevolgd, zonder toe te lichten op welke handelingen dit betrekking heeft en op welke wijze dit de rechtmatigheid van de besluitvorming aantast, is onvoldoende gemotiveerd. Dit betoog kan alleen al daarom niet slagen.

11.5.  Het betoog slaagt niet.

Voorbehoud gegevens

12.     [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de omgevingsvergunning in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is verleend, omdat het college het voorbehoud heeft gemaakt dat nog in te dienen gegevens worden goedgekeurd.

12.1.  De rechtbank is niet ingegaan op de beroepsgrond over het gestelde voorbehoud.

12.2.  Op pagina 6 van het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning is vermeld dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de activiteit voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens het Bouwbesluit 2012 mits de nog in te dienen gegevens en bescheiden worden goedgekeurd. Het betoog van [appellant] heeft betrekking op deze passage.

Op pagina 5 van het besluit staat om welke nog in te dienen gegevens het gaat. Dit zijn een veiligheidsplan als bedoeld in artikel 8.7 van het Bouwbesluit 2012 en gegevens over de uitwerking van de constructie. Hierbij is vermeld dat de gegevens uiterlijk drie weken voor aanvang van de desbetreffende werkzaamheden moeten worden ingediend en dat pas na goedkeuring daarvan mag worden gestart met respectievelijk de inrichting van het bouwterrein en de uitvoering van de desbetreffende onderdelen.

12.3.  Op grond van artikel 2.7 van de Regeling omgevingsrecht mag in de omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit worden bepaald dat bepaalde gegevens en bescheiden op een later moment worden overgelegd. Niet gesteld of gebleken is dat de op pagina 5 van het besluit vermelde gegevens niet behoren tot de in artikel 2.7 bedoelde gegevens. Ook is niet gesteld of gebleken dat het college over onvoldoende gegevens beschikte om op de aanvraag te kunnen beslissen. De enkele omstandigheid dat vergunninghouder na de vergunningverlening nog bepaalde gegevens mocht indienen, maakt niet dat de vergunningverlening in strijd met het recht is.

Hieruit volgt dat het betoog niet leidt tot het door [appellant] daarmee beoogde doel.

12.4.  Het betoog slaagt niet.

Overige beroepsgronden

13.     [appellant] voert ten slotte in zijn hogerberoepschrift onder het kopje ‘Overige beroepsgronden’ aan dat de rechtbank niet alle beroepsgronden heeft behandeld en dat de niet behandelde gronden als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. Hij heeft daarin echter niet duidelijk gemaakt welke beroepsgronden, buiten de hierboven al behandelde beroepsgronden, hij ingelast wil zien. Op de zitting van 25 augustus 2021 heeft hij dit ook niet duidelijk kunnen maken. De Afdeling gaat daarom hieraan voorbij.

Conclusie

14.     Gelet op wat is overwogen onder 6.5, is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant] tegen het besluit op bezwaar van 22 mei 2019 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen.

Gelet op wat onder 7.4 is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 22 mei 2019 in stand te laten. Dit betekent dat het college niet opnieuw op het bezwaar hoeft te beslissen en dat de omgevingsvergunning van kracht blijft.

15.     Het college moet de proceskosten vergoeden. [appellant] heeft verzocht om vergoeding van de kosten voor de second opinion van DGMR. Hij heeft daartoe een factuur zonder urenspecificatie overgelegd. Ook overigens is niet inzichtelijk gemaakt hoeveel uren aan het rapport moesten worden besteed. De Afdeling ziet aanleiding om het aantal voor vergoeding in aanmerking komende uren te bepalen op vier.

Overschrijding redelijke termijn

16.     [appellant] heeft verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De Afdeling zal in een afzonderlijke uitspraak oordelen over dit verzoek van [appellant]. Daarvoor zal de Afdeling het onderzoek heropenen. Aan die procedure is het nummer 201906266/3/R1 toegekend.

17.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 13 augustus 2019 in zaken nrs. 19/1245 en 19/1321;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.     vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Enschede van 22 mei 2019, kenmerk BZ.1.18.1196.001/V-2018-3650;

V.      bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven;

VI.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Enschede tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.337,50, waarvan € 3.766,50 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en waarvan € 571,00 kosten van een deskundige betreft, te verhogen met de daarover verschuldigde omzetbelasting;

VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Enschede aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 433,00 vergoedt;

VIII.    bepaalt dat het onderzoek wordt heropend onder nummer 201906266/3/R1 ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de gevorderde schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Aldus vastgesteld door mr. H.C.P. Venema, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. B. Meijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.

w.g. Venema
Voorzitter

w.g. Visser
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 augustus 2023

148

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:5

1. Het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:

a. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of

b. de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, of

c. de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking,

mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.

Artikel 8:69a

De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.1

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

[…]

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, […],

[…] of

i. het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving.

[…].

Artikel 2.7

1. Onverminderd het bepaalde in de artikelen 2.10, tweede lid, en 2.11, tweede lid, draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag betrekking heeft op alle onlosmakelijke activiteiten binnen het betrokken project. In afwijking van de eerste volzin en onverminderd artikel 2.5 kan, indien één van die onlosmakelijke activiteiten een activiteit is als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor die activiteit voorafgaand aan en los van de overige onlosmakelijke activiteiten een aanvraag om een omgevingsvergunning worden ingediend.

[…].

Artikel 2.10

1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:

[…];

c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, […];

[…].

2. In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.

Artikel 2.12

1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:

a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan […]:

1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan […] opgenomen regels inzake afwijking,

[…].

Artikel 3.10

1. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing op de voorbereiding van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning, indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op:

[…];

e. een geval waarin een verklaring vereist is, als bedoeld in artikel 2.27;

f. een geval dat behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie met mogelijk belangrijke gevolgen voor de fysieke leefomgeving of de belangen van derden;

[…].

Artikel 3.12

[…]

5. Een ieder kan zienswijzen bij het bevoegd gezag naar voren brengen. […].

[…].

Besluit omgevingsrecht

Artikel 2.2aa

Als categorie activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de wet, worden tevens aangewezen:

a. het realiseren van een project of het verrichten van een andere handeling als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming, […], voor zover dat project, onderscheidenlijk die handeling bestaat uit een activiteit waarop het verbod, bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdelen a tot en met h […] van de wet […] van toepassing is en voor zover voor dat project, onderscheidenlijk voor die andere handeling geen vergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming is aangevraagd of verleend;

[…].

Artikel 6.10a

1. Voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2aa, onderdeel a of b, wordt de omgevingsvergunning niet verleend dan nadat gedeputeerde staten als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, van de Wet natuurbescherming hebben verklaard dat zij daartegen geen bedenkingen hebben.

[…].

Regeling omgevingsrecht

Artikel 2.2

In of bij de aanvraag om een vergunning voor een bouwactiviteit verstrekt de aanvrager de volgende gegevens en bescheiden ten behoeve van toetsing aan de voorschriften van het Bouwbesluit 2012:

[…]

6. uit het oogpunt van het voorkomen van onveilige situaties en het beperken van hinder tijdens het bouwen: een veiligheidsplan als bedoeld in artikel 8.7 van het Bouwbesluit 2012;

[…].

Artikel 2.7

1. In de vergunning voor een bouwactiviteit wordt, indien de aanvrager een verzoek tot latere aanlevering heeft ingediend, bepaald dat de volgende gegevens en bescheiden uiterlijk binnen een termijn van drie weken voor de start van de uitvoering van de desbetreffende handeling worden overgelegd:

a. gegevens en bescheiden met betrekking tot belastingen en belastingcombinaties (sterkte en stabiliteit) en de uiterste grenstoestand van alle (te wijzigen) constructieve delen van het bouwwerk alsmede van het bouwwerk als geheel, voor zover het niet de hoofdlijn van de constructie dan wel het constructieprincipe betreft;

b. gegevens en bescheiden met betrekking tot de details van de in of ten behoeve van het bouwwerk toegepaste installaties, voor zover het niet de gegevens met betrekking tot de hoofdlijn dan wel het principe van de toegepaste installaties betreft; de hoofdlijn betreft onder meer de wijze van verwarming, koeling en luchtbehandeling, de plaats en wijze van verticaal transport en de locatie en het type brandveiligheidinstallatie.

[…]

3. Indien de aard van het bouwplan naar het oordeel van het bevoegd gezag daartoe aanleiding geeft, kan in de vergunning worden bepaald dat gegevens en bescheiden, genoemd in de artikelen 2.2, eerste lid, onderdelen c tot en met h, en tweede tot en met zesde lid, 2.3, onderdeel i, 2.4 en 2.5, binnen een termijn van drie weken voor de start van de uitvoering van de desbetreffende handeling worden overgelegd.

Wet natuurbescherming (tot 1 januari 2020)

Artikel 2.7

[…]

2. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten te realiseren of andere handelingen te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen.

[…].

Wet natuurbescherming (vanaf 1 januari 2020)

Artikel 2.7

[…]

2. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

[…].

Wet milieubeheer

Artikel 7.2

1. Bij algemene maatregel van bestuur worden de activiteiten aangewezen:

a. die belangrijke nadelige gevolgen kunnen hebben voor het milieu;

b. ten aanzien waarvan het bevoegd gezag moet beoordelen of zij belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.

[…]

4. Terzake van de activiteiten, bedoeld in het eerste lid, onder b, worden de categorieën van besluiten aangewezen in het kader waarvan het bevoegd gezag krachtens de artikelen 7.17 of 7.19 moet beoordelen of die activiteiten de in dat onderdeel bedoelde gevolgen hebben, en indien dat het geval is, bij de voorbereiding waarvan een milieueffectrapport moet worden gemaakt.

[…].

Besluit milieueffectrapportage

Artikel 2

[…]

2. Als activiteiten als bedoeld in artikel 7.2, eerste lid, onder b, van de wet worden aangewezen de activiteiten die behoren tot een categorie die in onderdeel D van de bijlage is omschreven, […].

[…]

4. Als categorieën van besluiten als bedoeld in artikel 7.2, derde en vierde lid, van de wet, worden aangewezen de categorieën die in kolom 4 van onderdeel C onderscheidenlijk onderdeel D van de bijlage zijn omschreven.

5. […]. Voor zover in de bijlage, onderdeel D, bij een categorie van activiteiten categorieën van gevallen zijn aangegeven, geldt:

a. de verplichting tot het toepassen van de artikelen 7.16 tot en met 7.19 en 7.20a van de wet in zodanige gevallen, en

b. de verplichting tot het toepassen van de artikelen 7.16, 7.17, eerste tot en met vierde lid, 7.18, 7.19, eerste en tweede lid, en 7.20a van de wet in overige gevallen, uitgezonderd de gevallen, bedoeld in de categorieën D 49.1, D 49.2 en D 49.3 van de bijlage bij dit besluit.

Bijlage behorende bij het Besluit milieueffectrapportage

Onderdeel A

Artikel 1

1. In deze bijlage wordt verstaan onder:

[…]

plan als bedoeld in artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening:

een plan als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, en artikel 3.1, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, met uitzondering van een plan dat zijn grondslag vindt in een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, en met inbegrip van:

[…]

e. voor zover het plan wordt genoemd in kolom 4 van de onderdelen C onderscheidenlijk D: een omgevingsvergunning waarbij van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.

Onderdeel D

Bestemmingsplan "Buitengebied Noordwest"

Artikel 24 Natuur

24.1 Bestemmingsomschrijving

24.1.1 Basisbestemming

De voor Natuur aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a. de bescherming, instandhouding en verbetering van de landschappelijke, cultuurhistorische, geomorfologische en natuurlijke waarden;

b. sloten, beken en daarmee gelijk te stellen waterlopen en andere voorzieningen ten behoeve van de waterhuishouding, waaronder begrepen voorzieningen ten behoeve van het vasthouden en bergen van water.

[…].

24.2 Bouwregels

24.2.1 Algemeen

a. Op de voor ‘Natuur’ aangewezen gronden mag uitsluitend worden gebouwd voor zover dit in overeenstemming is met het bepaalde in lid 24.1.

[…]

Artikel 39 Leiding-Gas

39.1 Bestemmingsomschrijving

De voor 'Leiding -Gas' aangewezen gronden zijn, behalve voor de andere daar voorkomende bestemming(en), mede bestemd voor:

a. de aanleg, instandhouding en bescherming van in totaal vier hogedruk gastransportleidingen, met daarbij behorende bouwwerken, geen gebouwen zijnde, […]

b. het doen gebruiken van de onder a. genoemde hogedruk gastransportleidingen voor het transporteren van (aard)gas onder: […]

c. de exacte ligging van de gastransportleidingen is weergegeven op de bijlage 4 behorende bij deze regels.

39.2 Bouwregels

a. In afwijking van het bepaalde bij de anderen bestemming(en) mag niet worden gebouwd, anders dan ten behoeve van deze dubbelbestemming,

[…]

39.3 Afwijken van bouwregels

Burgemeester en wethouders kunnen bij een omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde in lid 39.2, onder a en toestaan dat ten behoeve van de andere daar voorkomende bestemming(en) wordt gebouwd, mits de functionaliteit van de leiding niet nadelig wordt beïnvloedt en de realisatie van het bouwwerk vanuit een oogpunt van externe veiligheid aanvaardbaar is.

De beheerder van de aardgasleiding wordt in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen over het voornemen een afwijking toe te staan.

Artikel 46 Algemene aanduidingsregels

46.5 Overig - bodemdalingsgebied

Binnen de op de verbeelding door middel van de gebiedsaanduiding "overig - bodemdalingsgebied" aangegeven gronden mag niet worden gebouwd, tenzij het bevoegd gezag advies heeft ingewonnen bij het Staatstoezicht op de Mijnen over de te verwachten veiligheidsrisico's als gevolg van bodeminstabiliteit in relatie tot de perceelslocatie en verwachte levensduur van het gebouw.

46.7 Overig - ecoduct

46.7.1 Aanduidingsomschrijving

De voor "overig - ecoduct" aangewezen gronden zijn, behalve voor de daar voorkomende bestemmingen, mede bestemd voor een ecoduct met bijbehorende op- en afritten, aanplant, palen en afrasteringen.

46.7.2 Bouwregels

1. Op de voor "overig - ecoduct" aangewezen gronden mag uitsluitend worden gebouwd voor zover dit in overeenstemming is met het bepaalde in lid 46.7.1 en de daar voorkomende bestemmingen.

2. Realisering van de ecoduct is toegestaan binnen de contouren van de gebiedsaanduiding "overig - ecoduct".