Uitspraak 202100639/1/A2

202100639/1/A2.
Datum uitspraak: 31 mei 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellant B], beiden wonend te Utrecht,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden­-Nederland van 15 december 2020 in zaak nr. 19/1835 in het geding tussen:

[appellanten]

en

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.

Procesverloop

Bij besluit van 2 juli 2018 heeft het college aan [kinderdagverblijf] een schriftelijke aanwijzing gegeven.

Bij besluit van 27 juni 2019 heeft het college het door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 december 2020 heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 27 juni 2019 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellanten] hebben een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 april 2023, waar [appellant B], bijgestaan door mr. J. Veltman, advocaat te Winsum, en het college, vertegenwoordigd door mr. N. Verkerk, vergezeld door I. Ernst, L. Dehimi en mr. N.E. van de Lindeloof, zijn verschenen.

Overwegingen

Wettelijk kader

1.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.       [kinderdagverblijf] heeft kindercentra voor dagopvang en buitenschoolse opvang geëxploiteerd op vier locaties in Utrecht. [appellant A] was bestuurder en enig aandeelhouder van [kinderdagverblijf] en [appellant B] was belast met de zakelijke leiding van [kinderdagverblijf]. Op 31 mei 2018 en 12 juni 2018 hebben toezichthouders van de Inspectie Kinderopvang van de gemeente Utrecht onderzoeken verricht op alle vier de locaties van [kinderdagverblijf]. De bevindingen van de toezichthouders zijn neergelegd in twaalf inspectierapporten. Per locatie zijn drie inspectierapporten opgesteld, waarvan twee naar aanleiding van een incidenteel onderzoek als bedoeld in artikel 1.62, vierde lid, van de Wet kinderopvang (hierna: de Wko) en een naar aanleiding van een nader onderzoek als bedoeld in het vijfde lid van die bepaling. De toezichthouders hebben tijdens de onderzoeken een groot aantal overtredingen geconstateerd en het college geadviseerd om te handhaven.

Op 21 juni 2018 heeft het college het voornemen geuit om [kinderdagverblijf] een schriftelijke aanwijzing te geven.

Bij het besluit van 2 juli 2018 heeft het college [kinderdagverblijf] een schriftelijke aanwijzing gegeven. Aan die aanwijzing heeft het college ten grondslag gelegd dat uit de inspectierapporten volgt dat [kinderdagverblijf] ernstig in gebreke blijft bij de naleving van de voorschriften die bij of krachtens de Wko zijn gesteld en dat bij het college niet langer de verwachting bestaat dat bij de huidige stand van de organisatie van [kinderdagverblijf] binnen een aanvaardbaar korte termijn alsnog door [appellant A] en/of [appellant B] aan alle voorschriften zal kunnen worden voldaan. De aanwijzing houdt in dat [kinderdagverblijf] uiterlijk 30 juli 2018 de in de bijgevoegde inspectierapporten (over de op 31 mei 2018 en 12 juni 2018 verrichte onderzoeken) genoemde overtredingen moet hebben beëindigd en dat [kinderdagverblijf] de ouders/verzorgers van de door haar op te vangen kinderen uiterlijk 12 juli 2018 op de hoogte dient te stellen van dit besluit en van de aanwezige kans dat het college mogelijk de aan [kinderdagverblijf] gegeven toestemming intrekt nog langer kinderopvang te bieden. Omdat [kinderdagverblijf] naar aanleiding van het voornemen inmiddels een externe manager had aangesteld, heeft het college de in het voornemen opgenomen aanwijzing om een externe manager aan te stellen niet in de definitieve aanwijzing opgenomen. Het college heeft daarbij aangetekend dat wanneer de aangestelde manager vertrekt voordat de overtredingen zijn beëindigd, conform de aanwijzing, het college genoodzaakt zal zijn over te gaan tot intrekking van de toestemming tot exploitatie van de kinderopvangcentra van [kinderdagverblijf]. In de toelichting op de aanwijzing is, onder meer, vermeld dat [kinderdagverblijf] het beëindigen van de genoemde overtredingen moet overlaten aan de, inmiddels aangestelde, manager. Deze manager dient binnen de genoemde termijn te zorgen voor een zichtbare verbetering in de dagelijkse gang van zaken tijdens de opvang. Daarnaast dient de manager een plan van aanpak op te stellen, waaruit blijkt op welke wijze de beroepskrachten worden begeleid en gecoacht in hun nieuwe manier van werken. Verder dient de aangestelde manager ervoor te zorgen dat er geen nieuwe overtredingen ontstaan. Het college deelt ook mee dat, als na afloop van de hersteltermijnen blijkt dat deze overtredingen niet zijn hersteld, het college zal overgaan tot het intrekken van de toestemming tot exploitatie en verwijdering van de registraties uit het Landelijk Register Kinderopvang. Dit betekent dat [kinderdagverblijf] geen kinderopvang meer mag exploiteren, aldus het besluit van 2 juli 2018.

Het college heeft de bij het besluit van 2 juli 2018 gegeven aanwijzing bij het besluit van 27 juni 2019 gehandhaafd.

Aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank heeft het beroep van [appellanten] tegen het besluit van 27 juni 2019 gegrond verklaard, omdat dit besluit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is genomen. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van dat besluit in stand gelaten, omdat zij van oordeel is dat het college voldoende heeft onderbouwd dat aan [kinderdagverblijf] een schriftelijke aanwijzing mocht worden gegeven.

Hoger beroep

4.       Het hoger beroep is gericht tegen het in stand laten van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit.

Inspectierapporten

5.       [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college de aanwijzing heeft mogen baseren op de daaraan ten grondslag gelegde inspectierapporten, omdat de toezichthouders geen rekening hebben gehouden met de door hen ingediende zienswijzen. Hiermee hebben de toezichthouders volgens [appellanten] in strijd gehandeld met artikel 1.63, derde lid, van de Wko en artikel 6 van Beleidsregel werkwijze toezichthouder kinderopvang (hierna: de Beleidsregel). [appellanten] stellen voorts dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de door hen in beroep gegeven weerleggingen dan wel relativeringen van de bevindingen in de inspectierapporten. [appellanten] wijzen bij wijze van voorbeeld naar hun eerdere weerleggingen van de geconstateerde overtredingen van een tekort aan bedden en een tekort aan buitenruimte en de weerlegging van de overtreding van de beroepskracht-kind-ratio. [appellanten] wijzen daarnaast op hun eerdere weerleggingen van de overtredingen met betrekking tot het pedagogische beleidsplan, de naleving van het veiligheids- en gezondheidsbeleid en de meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling.

5.1.    Uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden volgt dat het bestuursorgaan, in dit geval het college, moet bewijzen dat in een concreet geval een overtreding is gepleegd. In geval van twijfel moet het bestuursorgaan aan de betrokkene het voordeel van de twijfel gunnen. De Afdeling wijst ter vergelijking op overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234.

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1729, mag het college in het kader van zijn bewijslast in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen aan hetgeen in het inspectierapport is vermeld. Dat uitgangspunt lijdt uitzondering indien de wijze van totstandkoming of de inhoud van het inspectierapport niet voldoet aan de bewijsrechtelijke eisen die daaraan worden gesteld. Het is aan [appellanten] om gemotiveerd te stellen dat dit het geval is.

5.2.    Ten tijde van de inspectiebezoeken gold de Beleidsregel. In artikel 6, tweede lid, van de Beleidsregel is bepaald dat binnen twee weken na de verzending van het ontwerp van het inspectierapport de toezichthouder overleg met de houder voert en de houder in de gelegenheid is een zienswijze als bedoeld in artikel 1.63, derde lid, van de Wko kenbaar te maken. Niet in geschil is dat [appellanten] bij 8 van de 12 inspectierapporten die een incidenteel onderzoek betroffen vooraf in de gelegenheid zijn gesteld om een zienswijze in te dienen en dat zij van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. Evenmin is in geschil dat deze zienswijze als bijlage is toegevoegd aan de inspectierapporten en dat de toezichthouders in deze rapporten geen reactie op de zienswijze hebben gegeven. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of het nalaten van het geven van een dergelijke reactie door de toezichthouders in de inspectierapporten ertoe moet leiden dat het college de aanwijzing niet op die rapporten heeft mogen baseren. De Afdeling is van oordeel dat het college in dit geval niet onzorgvuldig heeft gehandeld door de besluitvorming op de inspectierapporten te baseren. Daartoe is van belang dat het college [appellanten] in de gelegenheid heeft gesteld om hun zienswijze op het voornemen tot het geven van een aanwijzing kenbaar te maken en het college deze zienswijze bij het besluit van 2 juli 2018 heeft betrokken. Dat de toezichthouders bij de vaststelling van de inspectierapporten niet kenbaar rekening hebben gehouden met de ingediende zienswijze maakt daarom niet dat het college in zoverre niet van de conclusies van deze rapporten heeft mogen uitgaan. Gelet op het voorgaande zijn [appellanten] evenmin benadeeld doordat de toezichthouders niet in overeenstemming met artikel 6 van de Beleidsregel na het ontwerp van het inspectierapport overleg met [kinderdagverblijf] hebben gevoerd. De Afdeling zal dit gebrek daarom met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren.

5.3.    De toezichthouders hebben voor de periode van 22 tot en met 31 mei 2018 bij de drie locaties voor buitenschoolse opvang van [kinderdagverblijf] overtredingen van de beroepskracht-kind-ratio geconstateerd. In de rapporten van de onderzoeken bij deze opvanglocaties hebben de toezichthouders een tabel opgenomen waarin zij op basis van de tijdens de onderzoeken overhandigde presentielijsten per dag en per groep het aantal aanwezige kinderen en het aantal aanwezige beroepskrachten hebben weergegeven. Op basis van de gegevens in de tabel hebben de toezichthouders geconstateerd dat er op vijf dagen niet werd voldaan aan de

beroepskracht-kind-ratio. Voor de overige dagen waren door [kinderdagverblijf] onvoldoende gegevens aangeleverd om hierover een oordeel te kunnen geven. [appellanten] bestrijden dat sprake is van overtredingen van de beroepskracht-kind-ratio. Zij hebben in beroep gesteld dat de toezichthouders de tabel hebben gebaseerd op de planningslijsten en niet op de presentielijsten. Als kinderen afwezig zijn worden de planningslijsten op de dag zelf handmatig aangepast. Zij beschikken evenwel niet meer over de oorspronkelijke lijsten. [appellanten] hebben op de tabel handmatig aantekeningen aangebracht, waarmee zij de in de tabel opgenomen gegevens hebben aangepast naar de volgens hen feitelijke situatie. Volgens die handgeschreven aantekeningen zijn kinderen verplaatst, zijn basisgroepen samengevoegd en zijn beroepskrachten op andere groepen ingezet. De handgeschreven aantekeningen geven naar het oordeel van de Afdeling geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid van de gegevens in de tabel. De bewijswaarde van deze aantekeningen is gering, omdat [appellanten] deze niet met stukken hebben onderbouwd. Dat zij niet meer over de oorspronkelijke lijsten beschikken dient voor hun rekening en risico te komen. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3104, is het de verantwoordelijkheid van de houder om de administratie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie op de drie locaties voor buitenschoolse opvang. Hierbij komt dat het gelet op de sociaal-emotionele veiligheid van de kinderen het niet zonder meer is toegestaan om te schuiven in de samenstelling van basisgroepen. Als al zou worden uitgegaan van de juistheid van de handgeschreven aantekeningen betekent dat dus niet zonder meer dat geen sprake is van overtredingen van de beroepskracht-kind-ratio (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2057). [appellanten] hebben evenmin een aannemelijke verklaring gegeven waarom de planningslijsten niet in overeenstemming met de beroepskracht-kind-ratio zouden zijn opgesteld. In dit geval bestaat dan ook geen aanleiding af te wijken van het uitgangspunt dat het college doorslaggevende betekenis mocht toekennen aan hetgeen in de bewuste tabel in de inspectierapporten is vermeld.

5.4.    De toezichthouders hebben bij de dagopvang en de buitenschoolse opvang op de locatie Karawanken een overtreding van de beschikbare buitenspeelruimte geconstateerd. Volgens de toezichthouders staat in het pedagogisch beleidsplan van [kinderdagverblijf] dat de buitenschoolse opvang en het kinderdagverblijf op die locatie gebruikmaken van dezelfde buitenspeelruimte, waarbij is opgemerkt dat het kinderdagverblijf voorrang heeft in het gebruik van de buitenspeelruimte en dat de buitenschoolse opvang gebruik kan maken van externe buitenspeelruimtes. [appellanten] bestrijden de feitelijke constatering van de toezichthouders in de inspectierapporten niet, maar stellen dat deze geen overtreding van de bepalingen met betrekking tot de voor de kinderopvang vereiste hoeveelheid buitenspeelruimte oplevert.

In artikel 19, derde lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang (hierna: het Besluit) is bepaald dat een buitenschoolse opvang over ten minste 3 m² vaste buitenspeelruimte per in de buitenschoolse opvang aanwezig kind moet beschikken. Uit het eerste lid van die bepaling volgt dat de buitenruimtes waar kinderen verblijven gedurende de tijd dat zij worden opgevangen toegankelijk moeten zijn. Een praktijk waarbij kinderen van het kinderdagverblijf voorrang hebben in het gebruik van de buitenspeelruimte en waarbij kinderen van de buitenschoolse opvang in dat geval van externe buitenspeelruimtes gebruik moeten maken waarvan de toegankelijkheid niet is gegarandeerd is hiermee in strijd. Het college heeft zich dus terecht op basis van de inspectierapporten op het standpunt gesteld dat [kinderdagverblijf] voor de betreffende opvanglocaties niet beschikt over voldoende buitenspeelruimte en dat zij daarmee artikel 19 van het Besluit kwaliteit kinderopvang heeft overtreden.

5.5.    De toezichthouders hebben bij de dagopvang van de locatie Karawanken geconstateerd dat op vier van de acht dagen waarnaar zij onderzoek hebben gedaan onvoldoende bedden beschikbaar waren voor het aantal aanwezige kinderen. Babygroepen 1, 2 en 3 beschikken ieder over een eigen slaapkamer met negen bedden en uit een interview met de beroepskrachten volgt dat iedere groep alleen gebruik maakt van de bij die groep horende slaapkamer. Op vier van de onderzochte dagen werden volgens de toezichthouders in alle drie de babygroepen meer kinderen in de leeftijdscategorie tot anderhalf jaar opgevangen dan het aantal beschikbare bedden. [appellanten] hebben in beroep aangevoerd dat de kinderen in beginsel op de bij de groep horende slaapkamer met daarin tien bedden te slapen werden gelegd, maar dat als dit nodig was ook verder weg gelegen slaapkamers werden gebruikt. Volgens [appellanten] is het aannemelijk dat de beroepskrachten hebben verklaard dat zij gebruikmaken van de eigen slaapkamer of daarvan bij voorkeur gebruikmaken, maar kan daaruit niet worden afgeleid dat er een instructie zou zijn om uitsluitend de eigen slaapkamer te gebruiken. [appellanten] hebben met deze stelling onvoldoende twijfel gezaaid over de juistheid van het inspectierapport. Voor de vraag of de dagopvang van de locatie Karawanken beschikt over een op het aantal aanwezige kinderen afgestemde slaapruimte is de feitelijke gang van zaken bij het kindercentrum bepalend, die het college heeft mogen afleiden uit de verklaringen van de beroepskrachten. Dat [appellanten] geen instructie zouden hebben gegeven om uitsluitend de eigen slaapkamers te gebruiken is daarbij niet doorslaggevend. [appellanten] hebben ook anderszins niet nader toegelicht waarom het college niet van de verklaringen van de beroepskrachten heeft mogen uitgaan. Ongeacht of de slaapkamers beschikten over negen of tien bedden, waren er op de vier aangewezen dagen meer kinderen tot de leeftijd van anderhalf jaar op de kinderopvanglocatie aanwezig dan het in de bij de groep horende slaapkamer aanwezige aantal bedden. Het college heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat op de betreffende opvanglocatie op vier dagen onvoldoende bedden beschikbaar waren voor het aantal aanwezige kinderen waardoor sprake is van overtredingen van artikel 10, vierde lid, van het Besluit.

5.6.    De overige door de toezichthouders geconstateerde overtredingen die [appellanten] in hoger beroep hebben bestreden zijn niet door het college aan het besluit van 27 juni 2019 ten grondslag gelegd, zodat dit niet tot het oordeel kan leiden dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van dit besluit in stand heeft gelaten. Gelet hierop behoeft hetgeen [appellanten] hierover hebben aangevoerd geen bespreking.

5.7.    Gelet op al het voorgaande bestaat in hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd geen grond voor het oordeel dat het college de aanwijzing niet heeft mogen baseren op de daaraan ten grondslag gelegde inspectierapporten.

5.8.    Het betoog faalt.

Anonieme meldingen

6.       [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college de anonieme meldingen mede ten grondslag heeft kunnen leggen aan de conclusie dat het geven van een schriftelijke aanwijzing noodzakelijk was. Volgens [appellanten] is de rechtbank eraan voorbij gegaan dat deze meldingen feitelijk onjuist zijn, slechts van een handvol personen afkomstig zijn en uit rancune zijn gedaan.

6.1.    Het college heeft bij het besluit van 2 juli 2018 16 meldingen, waarvan 5 anonieme meldingen, betrokken. In de rapporten van de onderzoeken die de toezichthouders op 12 juni 2018 op de verschillende locaties van [kinderdagverblijf] hebben uitgevoerd hebben de toezichthouders over deze meldingen het volgende gesteld.

"- De verhalen van de verschillende melders komen in grote lijnen overeen, ondanks dat enkele van de melders geen direct contact met elkaar hebben gehad voordat zij hun verhaal deden.

- Er komt uit het onderzoek niet naar boven dat de melders persoonlijk voordeel hebben bij het doen van een melding.

- Er is geen informatie bekend geworden waaruit geconcludeerd moet worden dat de verhalen van de melders leugenachtig of op andere wijze ongeloofwaardig zijn.

- Veel van de informatie die de melders hebben verstrekt sluit aan bij de bevindingen van de toezichthouders tijdens eerdere en huidige onderzoeken."

[appellanten] hebben niet met stukken of anderszins aannemelijk gemaakt dat de meldingen feitelijk onjuist zijn. Met de enkele betwisting van passages uit enkele meldingen hebben zij geen feiten aangevoerd op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de meldingen niet juist kunnen zijn. Deze enkele betwisting maakt de overige meldingen bovendien niet onjuist. Verder hebben [appellanten] niet aannemelijk gemaakt dat de anonieme meldingen uit rancune zijn gedaan. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het college de anonieme meldingen mede aan de aanwijzing ten grondslag heeft kunnen leggen.

Het betoog faalt.

Handhavingsgeschiedenis

7.       [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat bij [kinderdagverblijf] jarenlang structureel sprake was van overtredingen. De eerder geconstateerde overtredingen hadden een incidenteel karakter en [kinderdagverblijf] heeft zich altijd ingespannen om wet- en regelgeving na te leven en geconstateerde overtredingen te beëindigen.

[appellanten] betogen voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de overtreding met betrekking tot het ontbreken van de VOG’s ten onrechte is meegewogen bij het geven van de aanwijzing, omdat de problemen hieromtrent niet aan haar te wijten waren, maar aan algemeen bekende problemen bij de invoering van het Personenregister Kinderopvang (hierna: het PRK) en de onduidelijke en verwarrende informatieverstrekking hierover.

7.1.    Uit de in het besluit van 2 juli 2018 weergegeven handhavingsgeschiedenis volgt dat het college sinds 2011 verschillende aanwijzingen en waarschuwingen en een bevel aan [kinderdagverblijf] heeft gegeven en ook bestuurlijke boetes, een last onder dwangsom en een exploitatieverbod heeft opgelegd. Deze handhavingsgeschiedenis omvat een op 1 mei 2018 aan [kinderdagverblijf] opgelegd exploitatieverbod en een op 2 juli 2018 aan [kinderdagverblijf] opgelegde bestuurlijke boete vanwege het ontbreken van VOG’s en het niet inschrijven en koppelen daarvan in het PRK. Deze handhavingsbesluiten staan in rechte vast, zodat het college in het kader van de besluitvorming hier in geding van de rechtmatigheid van deze besluiten mocht uitgaan. Het college heeft deze overtredingen daarom bij het geven van de aanwijzing mogen meewegen.

De handhavingsgeschiedenis geeft een beeld van de kwaliteit van de opvang bij [kinderdagverblijf] in het verleden. Daargelaten of bij [kinderdagverblijf] jarenlang sprake was van structurele overtredingen, kan uit deze handhavingsgeschiedenis worden afgeleid dat het college sinds 2011 verschillende overtredingen bij [kinderdagverblijf] heeft geconstateerd en dat deze overtredingen vanaf 2018 in aantal en frequentie toenamen. De Afdeling is daarom van oordeel dat het college deze handhavingsgeschiedenis van belang heeft mogen achten bij de keuze welk handhavingsinstrument zij zou inzetten om de op 31 mei en 12 juni 2018 geconstateerde overtredingen te beëindigen.

Het betoog faalt.

Belangenafweging

9.       [appellanten] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de aanwijzing in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De aanwijzing was niet noodzakelijk om het door het college beoogde doel te bereiken. Het college had kunnen volstaan met minder vergaande maatregelen, zoals het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete, omdat de problemen bij [kinderdagverblijf] niet dermate ernstig en acuut waren dat onmiddellijk ingrijpen geboden was. De gevolgen van de aanwijzing zijn onnodig nadelig voor hen geweest. Dit nadeel bestaat uit een inbreuk op het eigendomsrecht van [appellant A] in de vorm van verlies van zeggenschap over het bedrijf waarvan zij eigenaar was. Daarnaast maakt de aanwijzing inbreuk op het recht op arbeid van [appellanten], doordat zij niet langer werkzaam mochten zijn bij [kinderdagverblijf]. Verder heeft de aanwijzing de levensvreugde die zij ontleenden aan hun werk voor [kinderdagverblijf] teniet gedaan en aanzienlijke schade berokkend aan hun goede reputatie. Het college heeft voorts ten onrechte nagelaten rekening te houden met de aanstaande verkoop van [kinderdagverblijf]. De aanwijzing heeft een voorspoedige verkoop belemmerd en tot schade geleid. Als het college had gewacht met het geven van een aanwijzing totdat [kinderdagverblijf] op korte termijn was verkocht had het college eveneens het met de aanwijzing beoogde resultaat hebben kunnen bereiken, aldus [appellanten]. [appellanten] betogen verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college het "striptease incident" in de belangenafweging heeft kunnen meewegen. Dit voorval was niet in strijd met de wet en evenmin met het pedagogisch beleid en het veiligheids- en gezondheidsbeleid van [kinderdagverblijf].

9.1.    Het college heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het opleggen van een bestuurlijke sanctie waarvan een financiële prikkel uitgaat in dit geval niet geschikt was, omdat bij het college het vertrouwen ontbrak dat [kinderdagverblijf] in staat was de overtredingen binnen een aanvaardbare termijn te beëindigen. Het college baseert dit gebrek aan vertrouwen op de omvang en ernst van de geconstateerde overtredingen waarvoor volgens het college [appellanten] persoonlijk verantwoordelijk zijn. Het college heeft zich daarbij, onder verwijzing naar de inspectierapporten, de meldingen en de ervaringen van de toezichthouders, beroepen op de handhavingsgeschiedenis bij [kinderdagverblijf], de gesprekken die over deze tekortkomingen door de toezichthouders en ambtenaren van de gemeente met [appellant A] en/of [appellant B] zijn gevoerd, de niet-lerende houding van [appellanten], de al ingezette middelen om hen te bewegen aan de wettelijke kwaliteitseisen te voldoen en de constatering dat een groot deel van de overtredingen toegerekend kunnen worden aan de professionele en persoonlijke competenties van [appellanten]. [appellanten] geven volgens het college met hun gedrag het verkeerde voorbeeld, zij stellen de beroepskrachten niet in staat om op een juiste manier invulling te geven aan de aspecten van een verantwoorde kinderopvang en zij houden door hun gedrag en houding een angstcultuur binnen [kinderdagverblijf] in stand. Volgens het college wordt door [appellanten] voorts een gesloten cultuur bij [kinderdagverblijf] gepromoot, waarbij beroepskrachten informatie niet met ouders, instanties en toezichthouders mogen delen op straffe van ontslag op staande voet.

9.2.    De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het college gevolgd in het standpunt dat in redelijkheid mocht worden verlangd dat [kinderdagverblijf] orde op zaken zou stellen, en dat er twijfel bestond over de beantwoording van de vraag of [appellanten] daar zelf toe in staat waren. In reactie op het betoog van [appellanten] dat de aanwijzing grote (nadelige) gevolgen voor hen heeft gehad, heeft de rechtbank overwogen dat de voorwaarde in de aanwijzing dat de dagelijkse leiding tijdelijk kwam te liggen bij de interim manager, gezien de geconstateerde overtredingen en de ruime handhavingsgeschiedenis, noodzakelijk was in het belang van een goede kinderopvang. Daarbij heeft de rechtbank betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de overtredingen feiten betroffen die in het beleid van het college een hoge prioriteit hebben. Er bestond twijfel over het pedagogisch klimaat en de veiligheid van de kinderen. Omdat eerdere overtredingen waren geconstateerd, die ondanks waarschuwingen, boetes en aanwijzingen bleven voorduren, mocht het college zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat het noodzakelijk was dat iemand anders dan [appellanten] de problemen zou gaan aanpakken. Het besluit van 27 juni 2019 had bovendien niet tot doel om het bedrijf van [appellanten] af te nemen. Als de interim manager in de periode van vier weken zou zorgen dat de overtredingen werden beëindigd, dan hadden [appellanten] de dagelijkse leiding weer op zich mogen nemen. Van sluiting van het bedrijf zou dan ook geen sprake zijn. Dat [appellanten] er uiteindelijk voor hebben gekozen om het bedrijf te verkopen aan een andere organisatie, doet daar niet aan af, aldus de rechtbank.

De Afdeling ziet in wat [appellanten] in hoger beroep naar voren hebben gebracht geen grond voor het oordeel dat de rechtbank de door het college gegeven aanwijzing niet geschikt en noodzakelijk heeft mogen achten om de geconstateerde overtredingen te beëindigen met het oog op de behartiging van het belang van de veiligheid en gezondheid van de kinderen en het pedagogisch klimaat bij [kinderdagverblijf].

9.3.    Wat betreft het betoog van [appellanten] dat er op neerkomt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college in de belangenafweging heeft kunnen meewegen dat sprake is geweest van een "striptease incident" op een locatie van [kinderdagverblijf], overweegt de Afdeling als volgt. De Afdeling stelt vast dat het college de aanwijzing van 2 juli 2018 niet op het zogenoemde "striptease incident" heeft gebaseerd, dat dit incident aanleiding is geweest voor een separate aanwijzing die in deze procedure niet ter beoordeling voorligt, dat het college zich op het standpunt stelt dat het aanwijzingsbesluit van 2 juli 2018 ook zou zijn genomen zonder dit incident, en dat het college in het besluit op bezwaar - onder het kopje "belangenafweging/proportionaliteit" -, voor zover hier van belang, gereageerd heeft op het betoog van [appellanten] in bezwaar over dit incident. De rechtbank heeft over deze reactie overwogen dat zij het college kan volgen in het standpunt dat, los van de omstandigheid dat deze striptease plaatsvond buiten het zicht van de aanwezige kinderen, dit niet afdoet aan het feit dat dergelijke activiteiten niet thuishoren in een kinderdagverblijf en zeker niet met goedkeuring van de houder. In wat [appellanten] daarover in hoger beroep hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte tot dit oordeel is gekomen.

9.4.    Het college heeft zich verder, gelet op de aard en omvang van de overtredingen, ook naar het oordeel van de Afdeling, op het standpunt mogen stellen dat het in het belang van een verantwoorde kinderopvang niet mogelijk was om met het geven van een aanwijzing te wachten tot de overname van [kinderdagverblijf]. Ten tijde van de aanwijzing was het ook allerminst zeker dat de onderhandelingen waarin [kinderdagverblijf] zich bevond tot een verkoop zouden leiden.

9.5.    De Afdeling is voorts van oordeel dat de gegeven aanwijzing niet onredelijk bezwarend was voor [appellanten]. Het college heeft de aanwijzing gegeven in het belang van de veiligheid en gezondheid van de kinderen en het pedagogisch klimaat bij [kinderdagverblijf]. Aan de geconstateerde overtredingen komt in het beleid van het college een hoge prioriteit toe. Het college heeft aan de bescherming van deze belangen daarom een zwaar gewicht mogen toekennen. De nadelen die [appellanten] door de aanwijzing hebben ondervonden zijn niet dermate ingrijpend dat het college de aanwijzing redelijkerwijs niet heeft kunnen geven. De aanwijzing heeft weliswaar een inbreuk gemaakt op het fundamentele recht van [appellanten] op arbeid, maar deze inbreuk is gelet op de beperkte duur van vier weken waarin zij hun leidinggevende taken niet mochten uitvoeren en het belang dat het college met de aanwijzing heeft beoogd te beschermen, niet onredelijk bezwarend. Voor zover [appellanten] stellen dat deze termijn feitelijk stilzwijgend is verlengd, is dit, wat hier ook van zij, geen gevolg van de besluitvorming hier in geding. Verder raakt de mogelijke schade die [kinderdagverblijf] als gevolg van de aanwijzing bij de verkoop van het bedrijf zou kunnen leiden [appellanten] niet in de bescherming van het door hen ingeroepen fundamentele recht op arbeid. De eventuele schade die [kinderdagverblijf] als gevolg van de aanwijzing heeft geleden kan in dit verband niet tot het oordeel leiden dat sprake is van een zodanige onevenwichtigheid van de afweging van de betrokken belangen dat het college redelijkerwijs niet tot het geven van de aanwijzing heeft kunnen besluiten.

9.6.    Gelet op het voorgaande geeft hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de aanwijzing onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.

9.7.    Het betoog faalt.

Conclusie

10.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

11.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.A. Komduur, griffier.

w.g. Van Ravels
lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Komduur
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2023

809

BIJLAGE

Wet kinderopvang

Artikel 1.50

1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

[…]

d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;

[…]

g. de accommodatie en de inrichting van de ruimte die bestemd is voor kinderopvang;

h. de beschikbare ruimte voor kinderen;

[…]

Artikel 1.62

[…]

4. Naast het onderzoek, bedoeld in het eerste, tweede en derde lid, kan de toezichthouder als daar aanleiding toe is incidenteel onderzoek verrichten naar de naleving door een houder van de bij of krachtens de artikelen 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, 1.49 tot en met 1.59, 1.65 en 1.66 gestelde regels.

5. Indien tijdens een onderzoek als bedoeld in het tweede tot en met het vierde lid tekortkomingen zijn geconstateerd kan de toezichthouder nadien een of meer nadere onderzoeken verrichten.

Artikel 1.63

[…]

3. Alvorens het rapport vast te stellen, stelt de toezichthouder de houder in de gelegenheid van het ontwerprapport kennis te nemen en daarover zijn zienswijze kenbaar te maken. De toezichthouder vermeldt de zienswijze van de houder in een bijlage bij het rapport. Dit lid is niet van toepassing op een inspectierapport dat wordt opgesteld naar aanleiding van een onderzoek als bedoeld in artikel 1.62, vijfde lid.

[…]

Artikel 1.65

1. Het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau bevindt dat de bij of krachtens de artikelen 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59 gestelde regels niet of in onvoldoende mate naleeft, kan de houder een schriftelijke aanwijzing geven.

2. In een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geeft het college met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen.

Besluit kwaliteit kinderopvang

Artikel 10

[…]

3. Een kindercentrum beschikt over ten minste 3 m2 vaste buitenspeelruimte per in het kindercentrum aanwezig kind. De buitenspeelruimte is voor kinderen in de leeftijd tot twee jaar aangrenzend aan het kindercentrum. Voor kinderen van twee jaar of ouder is de buitenspeelruimte bij voorkeur aangrenzend aan het kindercentrum, maar in ieder geval aangrenzend aan het gebouw waarin het kindercentrum is gevestigd.

4. Een kindercentrum beschikt voor kinderen tot de leeftijd van anderhalf jaar over een op het aantal aanwezige kinderen afgestemde afzonderlijke slaapruimte.

Artikel 16

1. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een basisgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de basisgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.

2. De verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een basisgroep wordt bepaald op grond van tabel 2 in bijlage 1, onderdeel b, bij dit besluit. Onze Minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.

[…]

Artikel 19

1. De binnen- en buitenruimtes waar kinderen verblijven gedurende de tijd dat zij worden opgevangen, zijn veilig, toegankelijk en passend ingericht in overeenstemming met het aantal en de leeftijd van de op te vangen kinderen.

2. Een kindercentrum beschikt over ten minste 3,5 m2 binnenspeelruimte per in het kindercentrum aanwezig kind.

3. Een kindercentrum beschikt over ten minste 3 m2 vaste buitenspeelruimte per in het kindercentrum aanwezig kind. De buitenspeelruimte is bij voorkeur aangrenzend aan het kindercentrum. In het geval een buitenspeelruimte niet aangrenzend is, is deze gelegen in de directe nabijheid van het kindercentrum en voor kinderen toegankelijk en veilig bereikbaar.

Beleidsregels werkwijze toezichthouder kinderopvang en peuterspeelzalen

Artikel 6

[…]

2. Binnen twee weken na de verzending van het ontwerp van het inspectierapport, bedoeld in het eerste lid, voert de toezichthouder overleg met de houder en is de houder in de gelegenheid zijn zienswijze, bedoeld in artikel 1.63, derde lid, respectievelijk artikel 2.21, derde lid, van de wet, kenbaar te maken.

[…]