Uitspraak 202105266/1/A2

202105266/1/A2.
Datum uitspraak: 24 mei 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       het college van burgemeester en wethouders van Utrecht,

2.       [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-­Nederland van 1 juli 2021 in zaak nr. 20/2428 en 20/2429 in het geding tussen:

het college

en

[appellante sub 2]

Procesverloop

Bij besluit van 7 november 2019 heeft het college aan [appellante sub 2] een bestuurlijke boete van € 37.500,00 opgelegd wegens overtreding van de Wet kinderopvang (hierna: Wko).

Bij besluit van 18 mei 2020 heeft het college het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 7 november 2019 deels herroepen en het boetebedrag naar € 35.000,00 verlaagd.

Bij uitspraak van 1 juli 2021 heeft de rechtbank, voor zover nu van belang, het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 mei 2020 voor wat betreft de boetes van 10 mei 2019, 15 mei 2019, 17 mei 2019, 24 mei 2019 en 28 mei 2019 vernietigd, het bezwaar in zoverre gegrond verklaard en het besluit van 7 november 2019 in zoverre herroepen, de totale boete vastgesteld op een bedrag van € 5.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[appellante sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting op het hoger beroep van het college gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een zienswijze op het incidenteel hoger beroep ingediend.

Het college heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 november 2022, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R.M. Wiersma, vergezeld van N. van de Lindeloof, S. Aykan, L. Dehimi en L. Ernst, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. R.M. Kroese en mr. R. Kuyper, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

2.       Kinderdagverblijf [naam] is gehuisvest op het gelijknamige bedrijventerrein en is onderdeel van [appellante sub 2]. In het kinderdagverblijf zijn vier verticale groepen die ieder gebruik maken van een eigen stamgroepruimte. Op 29 mei 2019 heeft een toezichthouder van de gemeente Utrecht een onaangekondigd nader onderzoek als bedoeld in artikel 1.62, vijfde lid, van de Wko over de periode van week 19 tot en met 22 uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. De toezichthouder heeft de bevindingen van dit onderzoek neergelegd in een op 11 juli 2019 vastgesteld inspectierapport.

3.       In het inspectierapport heeft de toezichthouder vermeld dat op maandag 6 mei 2019, dinsdag 7 mei 2019 en dinsdag 14 mei 2019 van de beroepskracht-kindratio is afgeweken buiten de vastgelegde tijden in het pedagogisch beleidsplan. Verder heeft de toezichthouder vermeld dat [appellante sub 2] op vrijdag 10 mei 2019, woensdag 15 mei 2019, donderdag 16 mei 2019, vrijdag 17 mei 2019, vrijdag 24 mei 2019 en dinsdag 28 mei 2019 onvoldoende beroepskrachten heeft ingezet en daarmee niet heeft voldaan aan de beroepskracht-kindratio.

Besluitvorming

4.       Bij brief van 7 oktober 2019 heeft het college op basis van de bevindingen in het inspectierapport het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan [appellante sub 2] kenbaar gemaakt. [appellante sub 2] heeft hierop geen zienswijze ingediend.

5.       In het besluit van 7 november 2019 heeft het college een bestuurlijke boete aan [appellante sub 2] opgelegd op de grond dat drie overtredingen zijn geconstateerd met betrekking tot het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de vastgelegde tijden in het pedagogisch beleidsplan en zes overtredingen zijn geconstateerd waarbij te weinig beroepskrachten zijn ingezet en dus niet is voldaan aan de vereiste minimale beroepskracht-kindratio. Voor de eerste drie overtredingen heeft het college € 2.500,00 per overtreding opgelegd. Voor de laatste zes overtredingen heeft het college € 5.000,00 per overtreding opgelegd. Het totale door het college opgelegde boetebedrag is daarmee € 37.500,00.

6.       Aan het besluit van 18 mei 2020, waarbij het bezwaar van [appellante sub 2] gedeeltelijk gegrond is verklaard, heeft het college ten grondslag gelegd dat de toezichthouder de administratie van 6 mei 2019 verkeerd heeft beoordeeld, dat er inderdaad minder kinderen aanwezig waren en dat er die dag geen overtreding heeft plaatsgevonden zodat het boetebedrag met € 2.500,00 moet worden verlaagd. Voor het overige heeft het college het standpunt ingenomen dat de boetes terecht zijn opgelegd. Daaraan heeft het college ten grondslag gelegd dat uit de administratie niet blijkt dat [appellante sub 2] op 10 mei 2019 en op 15 mei 2019 twee stamgroepen heeft samengevoegd. Dat er op 16 mei 2019 10 kinderen aanwezig waren in plaats van 11, zoals [appellante sub 2] heeft gesteld, maakt volgens het college geen verschil. Gelet op de leeftijd van de kinderen in de groep, waren ook bij 10 kinderen drie in plaats van de aanwezige twee beroepskrachten vereist. Het college is voorts niet meegegaan in het standpunt van [appellante sub 2] dat op 17 mei 2019 sprake is van een administratieve omissie in de zin dat één beroepskracht bij een onjuiste stamgroep is ingeroosterd. Daarbij heeft het college meer gewicht toegekend aan de administratie van [appellante sub 2], die op orde dient te zijn, dan aan de stelling van [appellante sub 2] dat sprake is van een omissie in die administratie. Dit standpunt heeft het college ook ingenomen ten aanzien van 24 mei 2019, ondanks dat wordt erkend dat het niet aannemelijk is dat één kind die hele dag onbegeleid in een stamgroepruimte heeft doorgebracht. Dat op 28 mei 2019 sprake is geweest van een overtreding van de beroepskracht-kindratio wordt niet betwist, aldus het college.

Verder heeft het college aan het besluit ten grondslag gelegd dat de termijn in artikel 5:51, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een termijn van orde is en dat overschrijding van die termijn geen gevolgen heeft voor de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Het college heeft in de overschrijding van de termijn geen aanleiding gezien om van boeteoplegging af te zien, nu de overschrijding vier weken betrof en aan [appellante sub 2] een extra termijn is geboden om een zienswijze op het voornemen in te dienen.

Het college heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat sprake is van recidive, omdat bij andere kinderdagverblijven van de houder van [appellante sub 2] eerder ook al overtredingen van de beroepskracht-kindratio zijn geconstateerd.

Het college heeft de hoogte van de boete bepaald op grond van de Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht (hierna: de Beleidsregel) en heeft geen aanleiding gezien om de cumulatie van boetes onevenredig te achten. Het college gaat voorbij aan de stelling van [appellante sub 2] dat op 28 mei 2019 sprake was van overmacht door ziekte van zowel de vaste medewerker als de invaller. Een dergelijke situatie komt voor rekening en risico van de houder en kan ertoe leiden dat hij kinderen moet weigeren als er te weinig beroepskrachten aanwezig zijn. Voor zover [appellante sub 2] een beroep op dwaling heeft gedaan ten aanzien van de eis van het maximaal drie uur per dag mogen afwijken van het pedagogisch beleidsplan, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat deze eis volgt uit de wet zodat van dwaling geen sprake kan zijn.

Uitspraak van de rechtbank

7.       De rechtbank heeft allereerst geoordeeld dat het college bevoegd was om handhavend op te treden en dat het besluit bevoegd is genomen. Verder heeft het college geoordeeld dat de termijn in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb een termijn van orde is en dat een boete ook buiten die termijn nog kan worden opgelegd. De rechtbank heeft in dit verband geen aanleiding gezien voor strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat de aanwezigheid van recidive wordt bepaald op houderniveau en niet op het niveau van het kindercentrum en dat het beleid van het college op dit punt niet is gewijzigd.

De rechtbank heeft de gestelde overtredingen op 10 mei 2019, 15 mei 2019, 17 mei 2019 en 24 mei 2019 niet bewezen geacht. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het college de aan het inspectierapport ten grondslag gelegde administratie niet heeft overgelegd, terwijl [appellante sub 2] het inspectierapport met uitdraaien uit Flexkids, de salarisadministratie en verklaringen van medewerkers gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bevindingen in het inspectierapport dusdanig zijn betwist dat het college nader onderzoek had moeten verrichten.

Ten aanzien van de gestelde overtreding op 28 mei 2019 heeft de rechtbank overwogen dat [appellante sub 2] gemotiveerd heeft aangevoerd dat geen sprake was van een overtreding, omdat is uitgegaan van een onjuist aantal kinderen en omdat een aanwezige beroepskracht ten onrechte als ziek is vermeld. De rechtbank heeft derhalve geoordeeld dat het college het tegenbewijs van [appellante sub 2], zo nodig met nader onderzoek, had moeten waarderen. Dat het college dit niet heeft gedaan komt voor zijn risico. De rechtbank heeft deze overtreding niet bewezen geacht, zodat het college hiervoor ook geen boete kon opleggen.

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de overtreding op 16 mei 2019 bewezen is geacht en dat het college hiervoor een boete kon opleggen.

De twee overtredingen op 7 mei 2019 en 14 mei 2019 voor het afwijken van de beroepskracht-kindratio buiten de vastgestelde tijden in het pedagogisch beleidsplan heeft de rechtbank eveneens bewezen geacht.

Tot slot heeft de rechtbank de resterende boete met 50% gematigd tot € 5.000,00. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het niet evenredig is om de boete in dit geval meerdere keren op te leggen terwijl grote mate van samenhang tussen de overtredingen bestaat, het om geringe overtredingen gaat en het onderzoek van het college voor een belangrijk deel niet is onderbouwd met documenten waarop de conclusies zijn gebaseerd.

Hoger beroep van het college

8.       Het hoger beroep van het college richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat een aantal overtredingen niet is bewezen en tegen de toegepaste matiging van de boetes.

Overtredingen bewezen?

9.       Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gestelde overtredingen op 10 mei 2019, 15 mei 2019, 17 mei 2019, 24 mei 2019 en 28 mei 2019 niet zijn bewezen. Daartoe voert het college aan dat de overtredingen zijn geconstateerd door toezichthouders en zijn vastgelegd in het inspectierapport. De wijze van totstandkoming van het inspectierapport en de inhoud ervan zijn met waarborgen omkleed. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling mocht het college daarom in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen aan hetgeen in het inspectierapport is vermeld. [appellante sub 2] heeft niet betwist dat het inspectierapport aan de wettelijke eisen voldoet. Daarnaast dient de houder van een kinderdagverblijf de administratie zo in te richten dat de voor het inspectieonderzoek benodigde gegevens desgevraagd aan de toezichthouder kunnen worden verstrekt. De toezichthouder heeft de overtredingen geconstateerd op grond van de door de houder overgelegde administratie, bestaande uit de personeelsroosters en presentielijsten van week 19 tot en met 22.

Pas na de hoorzitting in bezwaar heeft [appellante sub 2] tegenbewijs aangeleverd. Zo heeft zij zogenoemde papieren roosters overgelegd waaruit zou moeten volgen dat de geconstateerde overtredingen niet zijn begaan. Het college stelt zich op het standpunt dat [appellante sub 2] deze stukken in een eerder stadium over had moeten leggen. Volgens het college is het niet de bedoeling dat in een later stadium stukken worden overgelegd die ten tijde van de inspectie aanwezig hadden moeten zijn. Het college acht het een reëel risico dat bewijs naderhand wordt gefabriceerd om onder de boete uit te komen en wijst daarbij uitdrukkelijk op de overtreding op 17 mei 2019. Volgens het college stond een pedagogisch medewerker administratief eerst op de ene stamgroep en naderhand op de andere stamgroep, zodat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de administratie na de inspectie is aangepast. Het college heeft om die reden geen waarde gehecht aan de papieren roosters die [appellante sub 2] heeft overgelegd. In de eveneens overgelegde salarisadministratie staat volgens het college niet vermeld op welke stamgroep de betreffende pedagogisch medewerker heeft gewerkt. Aan de overgelegde verklaringen van de betreffende pedagogisch medewerkers kan volgens het college ook geen bewijswaarde worden toegekend, omdat het ongeloofwaardig is dat zij zich ruim een jaar na de overtreding nog precies kunnen herinneren op welke stamgroep zij op 17 mei 2019 hebben gewerkt. Daarbij zijn de overgelegde verklaringen geen verklaringen op basis van eigen waarneming of herinnering omdat de medewerkers slechts een vooraf ingevulde verklaring hebben ondertekend, aldus het college.

Het college voert aan dat het tegenbewijs van [appellante sub 2] in de besluitvorming is gewogen, maar dat de slotsom is dat de door [appellante sub 2] overgelegde stukken geen reden geven tot twijfel aan de bevindingen van de toezichthouder in het inspectierapport.

9.1.    Uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) volgt dat het bestuursorgaan, in dit geval het college, moet bewijzen dat in een concreet geval een overtreding is gepleegd. In geval van twijfel moet het bestuursorgaan aan de betrokkene het voordeel van de twijfel gunnen. De Afdeling wijst ter vergelijking op overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234.

Het college mag in het kader van de op zijn schouders rustende bewijslast in beginsel uitgaan van de door de houder aangeleverde administratie. Het is aan de houder om voldoende twijfel te zaaien over de bewijskracht van de administratie waarop het college het vermoeden van de overtreding heeft gebaseerd.

9.2.    Het college heeft bij het bewijzen van de overtredingen op 10 mei 2019, 15 mei 2019, 17 mei 2019 en 24 mei 2019 doorslaggevende betekenis toegekend aan de door [appellante sub 2] overgelegde administratie. Uit deze administratie blijkt dat op deze dagen niet is voldaan aan de vereiste beroepskracht-kindratio.

[appellante sub 2] heeft onder meer verklaringen van medewerkers overgelegd, waarmee zij beoogt twijfel te zaaien aan de conclusies die het college verbindt aan de door haar overgelegde administratie. Naast de verklaringen van medewerkers heeft [appellante sub 2] papieren roosters overgelegd. Op die papieren roosters staat vermeld dat groepen zijn samengevoegd, waardoor wel aan de beroepskracht-kindratio is voldaan. [appellante sub 2] heeft in dit verband toegelicht dat het planningssysteem dat ten tijde van het inspectiebezoek werd gebruikt en waarin het basisrooster voor de personeelsplanning was opgenomen, slechts beperkte mogelijkheden tot aanpassing van dit basisrooster kende. Afwijkingen, zoals het samenvoegen van groepen, konden in dit systeem niet worden geregistreerd. In de praktijk werden de basisroosters als Excellijsten geëxporteerd. Op deze Excelroosters kon wel worden vermeld of en op welke wijze groepen werden samengevoegd. Deze Excelroosters - de papieren roosters - werden vervolgens uitgeprint en in de praktijk op de werkvloer aangehouden. Aan de inspectie is in eerste instantie het basisrooster uit het planningssysteem toegezonden en niet de in de praktijk gebruikte papieren roosters.

Het college heeft gesteld dat aan deze papieren roosters geen waarde kan worden gehecht omdat het risico bestaat dat deze roosters achteraf zijn gefabriceerd om onder de boete uit te komen. De overgelegde stukken zijn echter voldoende concreet om door de inspectie te kunnen worden onderzocht. Het college is naar het oordeel van de Afdeling ten onrechte zonder nader onderzoek aan deze stukken voorbij gegaan. Daardoor is twijfel ontstaan over de vraag of de overtreding daadwerkelijk is begaan. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de overtredingen op 10 mei 2019, 15 mei 2019, 17 mei 2019 en 24 mei 2019 zijn begaan en dat het college hiervoor geen boetes mocht opleggen.

Het betoog faalt.

9.3.    Ook bij het bewijzen van de overtreding op 28 mei 2019 van de vereiste beroepskracht-kindratio heeft het college doorslaggevende betekenis toegekend aan de door [appellante sub 2] overgelegde administratie. [appellante sub 2] heeft hiertegen ingebracht dat het college van een onjuist aantal kinderen is uitgegaan. Verder heeft [appellante sub 2] gesteld dat de beroepskracht die volgens het basisrooster in de administratie ziek was, die dag toch heeft gewerkt. Daarbij heeft [appellante sub 2] gewezen op het papieren rooster. Ook hier had het college naar het oordeel van de Afdeling nader onderzoek moeten verrichten naar de door [appellante sub 2] aangedragen stellingen en de daarbij behorende stukken. De rechtbank heeft ook in dit geval terecht geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat op 28 mei 2019 een overtreding is begaan en dat het college om die reden geen boete mocht opleggen.

Het betoog faalt.

Matiging van de boetes

10.     Daarnaast betoogt het college dat de rechtbank het resterende boetebedrag ten onrechte met 50% heeft gematigd. Het college voert aan dat de grote mate van samenhang, die de rechtbank aanwezig heeft geacht,  niet bestaat. De overtredingen zijn begaan op verschillende dagen in de week op verschillende stamgroepen en zijn niet voortgekomen uit een enkele oorzaak. Dat er meerdere overtredingen door dezelfde houder zijn gepleegd, betekent volgens het college niet dat deze overtredingen alleen daarom al samenhangend zijn. Het college betwist ook de overweging van de rechtbank dat sprake zou zijn van geringe overtredingen. De wettelijke eisen zijn minimumeisen die de veiligheid van de kinderen moeten garanderen. Omdat door een beperkte inzet van beroepskrachten de veiligheid van de kinderen in het geding komt, is aan de overtredingen in het Afwegingskader in de Beleidsregel de prioriteit ‘Hoog’ toegekend. Daarnaast acht het college de overweging van de rechtbank, dat drie overtredingen kunnen worden vastgesteld op basis van het inspectierapport, onnavolgbaar in het licht van de overweging van diezelfde rechtbank dat het onderzoek niet zou zijn onderbouwd met documenten waarop de conclusies zijn gebaseerd en daarin reden ziet om de boetes te matigen. De rechtbank heeft voorts niet gemotiveerd waarom een matiging met 50% passend en geboden zou zijn.

10.1.  Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 10 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:272) zijn de geconstateerde overtredingen in beginsel afzonderlijk beboetbaar. Er zijn op 7 en 14 mei 2019 overtredingen geconstateerd, omdat op die dagen buiten de vastgestelde uren in het pedagogisch beleidsplan van de beroepskracht-kindratio is afgeweken met respectievelijk 18 en 7 minuten. De Afdeling is van oordeel dat geen hoge mate van samenhang bestaat tussen deze overtredingen die aanleiding zou moeten geven tot matiging van de boete. De duur van de overtredingen is echter wel beperkt en de ernst ervan is relatief gering, zodat de Afdeling aanleiding ziet om de matiging met 50% die de rechtbank heeft toegepast bij de overtredingen op 7 en 14 mei 2019, zij het deels op andere gronden, in stand te laten. De matiging van 50% die de rechtbank heeft toegepast op de overtreding op 16 mei 2019 zal de Afdeling ook in stand laten.

Het betoog is dus deels terecht voorgedragen, maar leidt dus niet tot het daarmee beoogde doel.

Conclusie van het hoger beroep

11.     Het hoger beroep van het college is ongegrond.

Incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2]

12.     Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] richt zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat het college bevoegd was om een boete op te leggen voor de bewezen geachte overtredingen. Hieronder zal nader hierop worden ingegaan.

College onbevoegd op grond van artikel 1.72, tweede lid, van de Wko?

13.     [appellante sub 2] betoogt dat het college de zaak op grond van artikel 1.72, tweede lid, van de Wko had moeten voorleggen aan het Openbaar Ministerie, omdat volgens het college sprake was van roekeloosheid. Het college heeft immers gesteld dat op 24 mei 2019 een nuljarig kind gedurende de gehele opvangperiode in een stamgroepruimte zonder de begeleiding van een beroepskracht heeft doorgebracht. Dat kan objectief gezien niet anders worden gekwalificeerd dan als roekeloosheid waarbij er direct gevaar voor deze kinderen is ontstaan, aldus [appellante sub 2].

[appellante sub 2] voert in dit verband verder aan dat, nu het handhavingsbeleid in het geheel geen rekening houdt met het scenario van onbevoegdheid van het college om te sanctioneren, dat beleid moet worden vernietigd en de daarop gebaseerde boete volledig moet komen te vervallen.

13.1.  In artikel 1.72, eerste lid, van de Wko is de bevoegdheid van het college neergelegd om een bestuurlijke boete op te leggen bij overtreding van een verplichting van de Wko, waaronder overtreding van de beroepskracht-kindratio. In het tweede lid is bepaald dat, in afwijking van het eerste lid, een overtreding niet met een bestuurlijke boete kan worden afgedaan indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.

In deze zaak heeft het college zich niet op het standpunt gesteld dat sprake is van opzettelijk of roekeloos handelen. In dit verband overweegt de Afdeling, onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van de Wko (Kamerstukken II 2001/02, 28 447, nr. 3, blz. 92), dat het voor de toepassing van artikel 1.72, tweede lid, van de Wko moet gaan om overtredingen die de maatschappelijke orde zodanig schokken dat afdoening door middel van een bestuurlijke boete niet langer een adequate en bevredigende sanctie betekent. Een dergelijke situatie is in dit geval niet aan de orde. Hoewel het college de overtredingen als ernstig aanmerkt, is er naar het oordeel van de Afdeling geen sprake van dat de maatschappelijke orde daardoor geschokt is. Het college is er in het besluit op bezwaar van 18 mei 2020 niet van uitgegaan dat gedurende de hele vrijdag 24 mei 2019 één kind zonder beroepskracht in een stamgroepruimte is opgevangen. Dat er te weinig beroepskrachten op een groep hebben gestaan of kinderen uit een basisgroep zijn verplaatst naar een andere groep, heeft het college niet als roekeloos als bedoeld in artikel 1.72, tweede lid, van de Wko hoeven aan te merken.

13.2.  Het handhavingsbeleid is gebaseerd op het eerste lid van artikel 1.72 van de Wko en ziet dus op de gevallen waarin het college bevoegd is handhavend op te treden. Dat in dat beleid niet is neergelegd wanneer het college daartoe niet bevoegd is, is dus geen reden om het handhavingsbeleid te vernietigen. Overigens is in dat beleid wel neergelegd dat het college geen boete oplegt indien tegen de overtreder voor dezelfde gedraging strafvervolging is ingesteld.

13.3.  De conclusie is dat het college op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wko en het handhavingsbeleid een boete mocht opleggen.

Het betoog faalt.

Besluit onbevoegd genomen?

14.     [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de toelichting van het college heeft gevolgd dat het besluit van 7 november 2019 niet door de toezichthouder is genomen, maar is ondertekend door de teammanager bij de Inspectie Kinderopvang, die bevoegd is om besluiten te nemen. Uit de overgelegde interne werkinstructies blijkt duidelijk dat de toezichthouder niet bevoegd is om een (voornemen tot een) boetebesluit te nemen. Volgens [appellante sub 2] betekent dit dat een toezichthouder die een inspectie heeft verricht die daarna ten grondslag wordt gelegd aan een boetebesluit, niet de inhoudelijke behandelaar of opsteller van het (voornemen tot het) boetebesluit kan en mag zijn.

14.1.  De rechtbank heeft terecht overwogen dat de toezichthouder op het besluit tot boeteoplegging van 7 november 2019 weliswaar als behandelend ambtenaar is vermeld, maar dat dit besluit, gelet op de ondertekening, is genomen door de teammanager Inspectie Kinderopvang. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat het besluit niet in strijd met artikel 10:3, vierde lid, van de Awb in samenhang gelezen met artikel 5:53, eerste lid, van die wet is genomen.

Het betoog faalt.

Overschrijding van de termijn in artikel 5:51 van de Awb

15.     [appellante sub 2] betoogt verder dat het college niet bevoegd was een boete op te leggen, omdat het de termijn van artikel 5:51 van de Awb heeft geschonden. Volgens [appellante sub 2] is de scheidslijn tussen termijnen van orde en openbare orde recentelijk verzwakt en dient ook aan het overschrijden van een termijn van orde gevolgen te worden verbonden.

15.1.  In artikel 5:51 van de Awb is bepaald dat, indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport beslist of het een bestuurlijke boete oplegt.

De Afdeling heeft in de uitspraak van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831, overwogen dat de dertienwekentermijn een termijn van orde is, zodat aan de overschrijding daarvan geen consequenties zijn verbonden. In hetgeen [appellante sub 2] heeft aangevoerd, wordt geen aanleiding gezien in deze zaak tot een ander oordeel te komen. Weliswaar heeft de Afdeling in de uitspraak van 4 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1730, in navolging van de door de stichting genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 9 juli 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:1500, overwogen dat een belanghebbende niet langer door de bestuursrechter wordt tegengeworpen dat het bezwaar niet tijdig was, maar die situatie is niet vergelijkbaar met dit geval. In die uitspraken is ten gunste van belanghebbenden teruggekomen van de vaste rechtspraak dat bezwaar- en beroepstermijnen van openbare orde zijn. Daaruit kan niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat ten nadele van een bestuursorgaan moet worden teruggekomen van het oordeel dat de dertienwekentermijn een termijn van orde is.

15.2.  In dit geval heeft het college het voornemen om een boete op te leggen ongeveer twaalf weken na de dagtekening van het inspectierapport verzonden, zodat [appellante sub 2] op dat moment kon verwachten dat het college haar een boete zou opleggen. Het boetebesluit zelf is zeventien weken na de vaststelling van het inspectierapport verzonden. Daarbij merkt de Afdeling op dat [appellante sub 2] een verzoek om verlenging van de termijn voor het indienen van een zienswijze heeft ingediend en dit verzoek door het college is gehonoreerd door de termijn met twee weken te verlengen. Er is derhalve in dit geval geen sprake van zodanige feiten en omstandigheden dat aan de overschrijding van de dertienwekentermijn juridische gevolgen moeten worden verbonden.

Voor zover [appellante sub 2] een beroep wenst te doen op het gelijkheidsbeginsel door te stellen dat het college in andere zaken waarbij de dertienwekentermijn is overschreden geen boete heeft opgelegd, slaagt dat beroep niet. [appellante sub 2] heeft dat beroep, ook na de uitspraak van de rechtbank, niet onderbouwd, terwijl het bij een beroep op het gelijkheidsbeginsel wel in de rede ligt dat de partij die zich daarop beroept duidelijk maakt om welke volgens die partij vergelijkbare gevallen het dan gaat.

15.3.  Ook deze grond kan niet leiden tot de conclusie dat het college niet bevoegd was een boete op te leggen.

Het betoog faalt.

Conclusie van het incidentele hoger beroep

16.     Het incidentele hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond.

Slotsom

17.     De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, moet worden bevestigd.

18.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, voor zover aangevallen;

II.       bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht een griffierecht van € 541,00 wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Rijsdijk, griffier.

w.g. Polak
voorzitter

w.g. Rijsdijk
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2023

705

BIJLAGE - Wettelijk kader

Wet kinderopvang

Artikel 1.49

1. Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door overdracht van algemeen aanvaarde waarden en normen.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de in het eerste lid genoemde aspecten van verantwoorde kinderopvang.

[…]

Artikel 1.50

1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

[…]

d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;

[…]

Artikel 1.62

[…]

5. Indien tijdens een onderzoek als bedoeld in het tweede tot en met het vierde lid tekortkomingen zijn geconstateerd kan de toezichthouder nadien een of meer nadere onderzoeken verrichten.

Artikel 1.72

1. Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid, en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 167 van de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000.

2. In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft.

Besluit kwaliteit kinderopvang

Artikel 3. Pedagogisch beleid

[…]

3. Indien van toepassing bevat het pedagogisch beleidsplan, in aanvulling op het tweede lid, tevens een concrete beschrijving van:

a. de tijden waarop, met inachtneming van artikel 7, vierde lid, kan worden afgeweken van artikel 7, tweede lid, alsmede de tijden waarop in ieder geval niet daarvan wordt afgeweken en derhalve wordt voldaan aan artikel 7, tweede lid;

[…]

Artikel 7. Aantal beroepskrachten

1. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een stamgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de stamgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.

2. De verhouding tussen het minimaal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een stamgroep wordt bepaald op grond van tabel 1 in bijlage 1, onderdeel a, bij dit besluit en de daarbij behorende rekenregels. Onze minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.

3. Indien kinderen bij een activiteit als bedoeld in artikel 3, derde lid, onder b, de stamgroep verlaten, leidt dit niet tot een verlaging van het totaal aantal minimaal op of, indien de activiteit buiten het kindercentrum plaatsvindt, vanuit het kindercentrum in te zetten beroepskrachten ten opzichte van de situatie direct voorafgaand aan de activiteit.

4. Indien bij dagopvang per dag ten minste tien aaneengesloten uren opvang wordt geboden, kunnen, in afwijking van het tweede lid, met inachtneming van artikel 3, derde lid, onder a, en vierde lid, voor ten hoogste drie uren per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat gedurende de uren dat minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het aantal beroepskrachten, vereist op grond van het tweede lid, wordt ingezet. De in de eerste zin bedoelde afwijkende inzet kan op de dagen van de week verschillen, zij het dat de afwijkende inzet niet per week verschilt.

[…]

Beleidsregels toezicht & handhaving kwaliteit kinderopvang gemeente Utrecht

Artikel 4.3 Bestraffend traject (bestuurlijke boete)

In artikel 5:2 Awb wordt bepaald wat onder een bestraffende sanctie wordt verstaan, te weten: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. Een bestraffende sanctie bestraft een overtreding die ‘in het verleden’ begaan is. Er is dus een overtreding geconstateerd en dat feit wordt bestraft. De vorm van een bestraffende sanctie onder de Wet kinderopvang is de bestuurlijke boete.

[…]

Bij overtredingen met een prioriteit ‘hoog’ in het Afwegingsoverzicht wordt in een concreet geval beoordeeld of een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Bij deze beoordeling wordt onder andere het nalevingsgedrag van de houder meegenomen in de overwegingen.

Bij de volgende overtredingen met een hoge prioriteit in het Afwegingsoverzicht wordt in beginsel altijd een bestuurlijke boete opgelegd, het betreft:

[…]

•       Het niet voldoen aan de eisen van beroepskracht-kind ratio (BKR), bij herhaalde constateringen binnen 24 maanden bij dezelfde houder;

[…]

[…]

Bij de berekening van de bestuurlijke boete wordt voor alle overtredingen het boetebedrag dat is neergelegd in het afwegingsoverzicht als uitgangspunt gehanteerd. […]

De in dit handhavingsbeleid genoemde boetebedragen zijn richtlijnen. Per geconstateerde overtreding zal bepaald moeten worden of het genoemde boetebedrag proportioneel is. Het college stemt de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het college houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Van boete verhogende of -verlagende omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn, in geval van:

•       recidive door de houder (boete verhogend);

[…]

Het college kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat op grond van de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, boeteoplegging volgens dit Afwegingsoverzicht onevenredig is. Dit wordt niet ambtshalve onderzocht of overwogen, de belanghebbende zal dit (bij zijn zienswijze of bezwaar) zelf moeten aantonen. Van onevenredigheid kan in beginsel slechts sprake zijn indien sprake is van bijzondere omstandigheden waarin bij de vaststelling van dit beleid niet is voorzien.

De totale bij boetebeschikking op te leggen boete bestaat, ingeval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.

Bijlage 1

Afwegingsoverzicht dagopvang/buitenschoolse opvang/gastouderopvang/ gastouderbureau

[…]

[…]