Uitspraak 202203771/1/R2

202203771/1/R2.
Datum uitspraak: 3 mei 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       [appellante sub 1], gevestigd te [plaats],
2.       het college van gedeputeerde staten van Overijssel,
3.       Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. (hierna: MOB) en vereniging Leefmilieu, beide gevestigd te Nijmegen,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 11 mei 2022 in zaken nrs. 20/180 en 21/1424 in het geding tussen:

MOB en Leefmilieu en [appellante sub 1]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 5 november 2018 heeft het college het verzoek van MOB en Leefmilieu om handhavend op te treden tegen [appellante sub 1], gevestigd aan de [locatie 1] in [plaats], afgewezen.

Bij besluit van 27 mei 2019 heeft het college het door MOB en Leefmilieu daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 17 juli 2019 heeft het college het besluit van 27 mei 2019 vervangen, het bezwaar van MOB en Leefmilieu alsnog gegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten met aanpassing van de motivering daarvan.

Bij uitspraak van 19 november 2019 heeft de rechtbank het door MOB en Leefmilieu tegen het besluit van 27 mei 2019 ingestelde beroep kennelijk niet-ontvankelijk verklaard, het door hen ingestelde beroep tegen het besluit van 17 juli 2019 kennelijk gegrond verklaard, laatstgenoemd besluit vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak.

Bij besluit van 23 december 2019 heeft het college het bezwaar van MOB en Leefmilieu tegen het primaire besluit opnieuw ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten met aanpassing van de motivering daarvan.

Bij besluit van 13 juli 2021 heeft het college het besluit van 23 december 2019 vervangen, het bezwaar van MOB en Leefmilieu tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en aan de veehouderij een last onder dwangsom opgelegd ter beëindiging van overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) vanwege de bemesting die op het perceel [locatie 1] in [plaats] plaatsvindt zonder vergunning. Voor het overige heeft het college het bezwaar van MOB en Leefmilieu ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten met aanpassing van de motivering daarvan.

Bij uitspraak van 11 mei 2022 heeft de rechtbank het door MOB en Leefmilieu ingestelde beroep tegen het besluit van 23 december 2019 en het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 13 juli 2021 gegrond verklaard, de besluiten van 23 december 2019 en 13 juli 2021 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak. De rechtbank heeft het door de veehouderij ingestelde beroep tegen het besluit van 13 juli 2021 gegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college en de veehouderij hoger beroep

ingesteld.

MOB en Leefmilieu hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

MOB en Leefmilieu hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het college en de [appellante sub 1] hebben een zienswijze ingediend.

Het college, MOB en Leefmilieu hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak tegelijk met de zaken nrs. 202105766/1/R2, 202203773/1/R2, 202203776/1/R2, 202203778/1/R2, 202203780/1/R2, 202203782/1/R2, 202203783/1/R2 en 202203784/1/R2 op de zitting van 24 januari 2023 behandeld, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door mr. J.T.A.M. van Mierlo, advocaat te Zwolle, het college, vertegenwoordigd door J.G.M. van ’t Erve en mr. G. Knuttel, bijgestaan door mr. S.J. van Winzum, advocaat te Den Haag, en MOB en Leefmilieu, vertegenwoordigd door mr. V. Wösten, rechtsbijstandverlener te Den Haag, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       [veehouderij] exploiteert een melkveehouderij aan de [locatie 2] in [plaats]. Op 25 april 1994 is aan de veehouderij een milieuvergunning verleend voor de exploitatie van een melkveehouderij. Op 12 mei 2003 is een milieuvergunning verleend voor het houden van vee in stallen (80 vrouwelijk jongvee tot 2 jaar, 6 vleesstieren/overig vleesvee tot 2 jaar en 152 melk- en kalfkoeien). Op 14 februari 2017 is aan de veehouderij een natuurvergunning verleend voor de exploitatie van een melkveehouderij met een veebestand van 164 melk- en kalfkoeien, 97 vrouwelijk jongvee tot 2 jaar en 20 vleesstieren en overig vleesvee. Deze natuurvergunning is vernietigd door de rechtbank in 2019.

2.       MOB en Leefmilieu hebben het college verzocht om handhavend op te treden tegen de veehouderij, vanwege het houden van vee in de stalgebouwen en het weiden van vee en het uitrijden van mest op de gronden behorende bij de veehouderij, zonder vergunning krachtens de Wet natuurbescherming (hierna: natuurvergunning).

2.1.    Het college heeft het verzoek op 5 november 2018 afgewezen omdat het weiden van vee en het bemesten van gronden op dat moment op grond van artikel 7.2.1. van de Omgevingsverordening Overijssel waren vrijgesteld van de vergunningplicht. Ook werd het bedrijf geëxploiteerd in overeenstemming met de op 14 februari 2017 verleende natuurvergunning.

Het college heeft het bezwaar van MOB en Leefmilieu tegen dat besluit op 27 mei 2019 ongegrond verklaard, maar heeft dit besluit herzien op 17 juli 2019, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1604 (hierna: de PAS-uitspraak) waarin de Afdeling oordeelde dat een soortgelijke vrijstelling van de vergunningplicht onverbindend is.

Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 19 november 2019, heeft het college een nieuw besluit op bezwaar genomen op 23 december 2019. Dit besluit is herzien bij besluit van 13 juli 2021. In dat besluit staat dat de toezichthouder van de provincie heeft vastgesteld dat de veehouderij vee beweidt, mest uitrijdt en de stalgebouwen en dieraantallen correspondeerden met de natuurvergunning van 14 februari 2017, maar dat die natuurvergunning inmiddels is vernietigd. In dat besluit staat verder dat het college aan de veehouderij een last onder dwangsom heeft opgelegd ter beëindiging van overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) vanwege de bemesting van perceel 70 aan de [locatie 1] in [plaats], omdat de activiteit plaatsvindt zonder natuurvergunning. Voor het overige heeft het college het bezwaar van MOB en Leefmilieu ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten met aanpassing van de motivering daarvan. Daaraan ligt ten grondslag dat volgens het college voor het beweiden en bemesten op de andere gronden dan perceel 70 door de veehouderij geen vergunningplicht geldt en daardoor geen sprake is van een overtreding. Daarbij stelt het college dat de activiteit bemesten op de vroegste referentiedatum, in dit geval 10 juni 1994, op grond van het planologisch regime was toegestaan. De 27 percelen die worden bemest zijn vanaf de referentiedatum en sindsdien onafgebroken agrarisch bestemd. Er waren geen beperkingen voor de aanwending van mest op grond van het planologisch regime. Hierdoor kan aan dat planologisch regime een referentiesituatie worden ontleend. Het bemesten dat nu plaatsvindt, leidt niet tot een toename van stikstofdepositie ten opzichte van de referentiesituatie, aldus het college.

Wat betreft beweiden verwijst het college naar de wijziging van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb en de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71 (Logtsebaan), in samenhang bezien met het Tussentijds Advies van het Adviescollege Stikstofproblematiek van 19 december 2019 (hierna: tussenadvies Remkes).

Uitspraak van de rechtbank

3.       De rechtbank heeft overwogen dat bij gebrek aan een vergunning voor het bemesten, de toestemming voor bemesten kan worden ontleend aan algemene regels, in dit geval een bestemmingsplan dat agrarisch gebruik toestaat. Hierbij is volgens de rechtbank echter wel van belang of er op de referentiedatum én sindsdien daadwerkelijk werd bemest én hoeveel mest werd uitgereden. Of dit bemesten werd gedaan door de huidige ondernemer of een andere ondernemer, is hierbij niet relevant. Onder verwijzing naar de bevindingen uit het tussenadvies Remkes, heeft de rechtbank overwogen dat ervan kan worden uitgegaan dat veehouderijen de aanwendingsnormen voor het bemesten van gronden over het algemeen volledig benutten vanwege bedrijfseconomische redenen. Het adviescollege heeft twee uitzonderingen op deze algemene lijn geformuleerd. De eerste uitzondering betreft de situatie waarbij sprake is van een structurele verandering van het grondgebruik, omdat voor grasland hogere mestaanwendingsnormen gelden dan voor akkerland. Een tweede mogelijke uitzonderingssituatie is aan de orde als gronden na de referentiedatum in landbouw zijn gebracht en dus toen niet en nu wel worden bemest. Een derde uitzondering, die de rechtbank onderscheidt in navolging van de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 september 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:4505) is de situatie dat een veehouderij de aanwendingsnorm voor bemesten mogelijk niet volledig heeft benut. Dat kan op de referentiedatum al het geval zijn geweest, maar ook daarna. Dit betekent volgens de rechtbank dat op het niveau van de individuele veehouderij onderzocht zal moeten worden of sprake is geweest van één van de drie uitzonderingssituaties. Het college zal volgens de rechtbank aan de veehouderij informatie moeten vragen over het grondgebruik van het bedrijf sinds de referentiedatum en het college zal moeten vaststellen of er contra-indicaties zijn voor de aanname dat de veehouderij vanwege bedrijfseconomische redenen de aanwendingsnorm steeds maximaal heeft benut. Pas dan kan volgens de rechtbank worden vastgesteld of bij een specifieke veehouderij het mestplafond uit 2006 de kleinste toestemming is sinds de referentiedatum.

3.1.    Ten aanzien van het bemesten van de gronden van de veehouderij heeft de rechtbank overwogen dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de percelen vanaf de referentiedatum feitelijk (periodiek) werden bemest. Ook moet het college nog onderzoeken of het gebruik van de percelen sinds de referentiedatum structureel is gewijzigd en of er contra-indicaties zijn voor de aanname dat de aanwendingsnorm voor mest steeds maximaal is benut. Zolang het bovenstaande niet duidelijk is, heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat er geen toename is van stikstofdepositie ten opzichte van de referentiesituatie en is niet duidelijk of een vergunning op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb is vereist.

De rechtbank stelt vast dat op de referentiedatum van 10 juni 1994, op perceel 70 de bestemming "Elektriciteitscentrale" gold. Voor dit perceel kan dus niet worden gesteld dat het agrarisch gebruik vanaf de referentiedatum planologisch was toegestaan. De rechtbank overweegt dat uit de stukken die de veehouderij heeft overgelegd blijkt dat voor de elektriciteitscentrale op 7 oktober 1996 een revisievergunning is verleend, zodat aannemelijk is dat de elektriciteitscentrale ook voor de referentiedatum over een milieutoestemming beschikte. Het college had nader onderzoek moeten doen naar toestemmingen voor de elektriciteitscentrale die was gevestigd op het perceel. De enkele stelling dat er geen toestemming is gevonden, is onvoldoende. Indien een toestemming wordt gevonden, moet worden onderzocht of intern gesaldeerd kan worden.

De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat het besluit van 13 juli 2021 voor wat betreft het bemesten van gronden in strijd met de vereiste zorgvuldigheid is genomen en onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd.

3.2.    Over het beweiden heeft de rechtbank geoordeeld dat het college ten onrechte niet de stalemissies samen met de emissies ten gevolge van het beweiden heeft beoordeeld ten opzichte van de referentiesituatie. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat voor de referentiesituatie van het beweiden van belang is of het planologisch regime sinds de vroegste referentiedatum het beweiden toestond, de hoeveelheid vee die het bedrijf op de referentiedatum mocht houden, of het vee daadwerkelijk werd beweid ten tijde van de referentiedatum, de afstand van de percelen waarop wordt beweid in relatie tot de Natura 2000-gebieden en de intensiteit van het beweiden op en na de referentiedatum.

Hoger beroep college

4.       De hoger beroepen van het college en de veehouderij zijn gericht tegen de vernietiging van het besluit op bezwaar van 13 juli 2021 en niet gericht tegen de vernietiging van het besluit op bezwaar van 23 december 2019.

Termijn

5.       Het college stelt dat de termijn van 16 weken die de rechtbank heeft gegeven voor het nemen van een nieuw besluit te kort is om het onderzoek naar de feitelijke bemestings- en beweidingssituatie van de veehouderij sinds de referentiedatum uit te voeren.

5.1.    In overweging 26 heeft de rechtbank uiteengezet dat een termijn van 16 weken wordt gegeven, omdat de rechtbank tegelijk uitspraak deed in tien zaken, die betrekking hebben op acht agrarische bedrijven en het college voor al die bedrijven nader onderzoek moet uitvoeren voordat hij een nieuwe beslissing kan nemen.

Dit betekent dat het college de feitelijke hoeveelheid mest vanaf de referentiedatum tot heden alsmede de contra-indicaties; structurele wijziging van het gebruik en benutting van de aanwendingsnorm van acht veehouderijen moet onderzoeken. Ook moet het college onderzoeken of het bemesten legaal gebeurt. Indien de veehouderijen ook de percelen beweiden, moet het college binnen de termijn ook de emissie van bemesten en beweiden berekenen. De Afdeling volgt het college in zijn standpunt dat 16 weken te kort is om het onderzoek dat volgens de rechtbank nodig is uit te voeren en een zorgvuldig nieuw besluit te nemen met inachtneming van de aangevallen uitspraak.

Het betoog slaagt.

Perceel 70

6.       Het college stelt dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling bij het onderzoeken of sprake is van een toestemming voor perceel 70 waarmee de activiteit bemesten wellicht intern gesaldeerd zou kunnen worden. Het is aan het college om aannemelijk te maken dat sprake is van een overtreding van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb en dat heeft het gedaan. Volgens het college vindt bemesting plaats zonder vergunning, terwijl het bemesten leidt tot aanzienlijke emissies die mogelijk leiden tot verslechtering van de kwaliteit van natuurlijke habitats of habitats van soorten in de Natura 2000-gebieden "Rijntakken", "Veluwe" en "Uiterwaarden Zwarte Water en Vecht". Volgens het college kan niet intern gesaldeerd worden met het bemesten, omdat niet het agrarisch gebruik vanaf de referentiedatum, dat volgens het college 10 juni 1994 is, planologisch was toegestaan. Ook kan niet intern worden gesaldeerd met de gevolgen van de activiteiten van de elektriciteitscentrale (IJsselcentrale) die voorheen was gevestigd op perceel 70, omdat geen toestemming is gevonden van voor de referentiedatum. Gelet hierop kon het college niet anders concluderen dan dat er sprake is van een overtreding. Het is volgens het college aan de veehouderij om aan te tonen dat er wel een dergelijke toestemming voorhanden is.

6.1.    Het college heeft de last onder dwangsom opgelegd omdat niet is uitgesloten dat het bemesten van perceel 70 significante gevolgen kan hebben voor de Natura 2000-gebieden "Rijntakken", "Veluwe" en "Uiterwaarden Zwarte Water en Vecht". Anders dan is verondersteld door het college en de rechtbank is de referentiedatum voor deze drie Natura 2000-gebied, 24 maart 2000 en niet 10 juni 1994. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college nader onderzoek moet verrichten naar mogelijke toestemmingen van de elektriciteitscentrale van vóór 1994, deze zijn immers niet van belang. Gelet op de betrokken Natura 2000-gebieden, had onderzoek moeten worden gedaan naar een toestemming van vóór 24 maart 2000. In zoverre slaagt het betoog van het college over de bewijslast.

6.2.    De rechtbank is op grond van het betoog van de veehouderij, dat het college meer onderzoek moet verrichten naar eerdere toestemmingen en de mogelijkheid om intern te salderen met eerdere toestemmingen van de elektriciteitscentrale, tot de conclusie gekomen dat er in zoverre een zorgvuldigheids-en motiveringsgebrek kleeft aan het besluit van 13 juli 2021 en het beroep van de veehouderij gegrond is. Hierbij heeft de rechtbank de andere beroepsgronden van de veehouderij over de last onder dwangsom onbesproken gelaten. Nu hierboven is geconcludeerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college nader onderzoek moet verrichten naar mogelijke toestemmingen van de elektriciteitscentrale van vóór 1994, zal de Afdeling hierna bezien of zij, met inachtneming van die andere beroepsgronden van de veehouderij over de last onder dwangsom, toch tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank.

7.       De veehouderij betoogt dat ten onrechte de last onder dwangsom niet eerst is aangekondigd met een voornemen. Hierdoor heeft de veehouderij geen mogelijkheid gehad om zichzelf te verweren. Ook is de veehouderij benadeeld doordat de bezwaarschriftprocedure niet heeft plaatsgevonden.

De veehouderij betoogt ook dat zij intern kan salderen met de vergunde capaciteit van de IJsselcentrale. De veehouderij heeft een Aerius-berekening overgelegd waaruit volgt dat het bemesten alleen leidt tot depositie op het Natura 2000-gebied "Rijntakken". De veehouderij kan intern salderen met de uitstoot ten gevolge van de activiteiten van de IJsselcentrale, zo stelt zij. Hiertoe voert zij aan dat uit een ontwerpbeschikking van 24 mei 2005 op grond van de Wet milieubeheer blijkt dat er een revisievergunning is verleend op 7 oktober 1996. Ook heeft de veehouderij een Aerius-berekening overgelegd waarin is gerekend met de uitgangspunten uit de ontwerpbeschikking uit 2005 samen met enkele andere veronderstellingen. Ook is de huidige situatie waarin het perceel wordt bemest ingevoerd. Uit de berekening volgt dat de referentiedatum 24 maart 2000 is en dat geen sprake is van een verslechtering.

7.1.    Het college stelt dat in dit geval de veehouderij niet in de gelegenheid hoefde te worden gesteld om een zienswijze naar voren te brengen, omdat de gegevens door de veehouderij zelf zijn verstrekt en daardoor niet aan een van de twee cumulatieve voorwaarden is voldaan op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht.

Daarnaast stelt het college dat het besluit terecht een besluit op bezwaar is, omdat in de heroverweging van het primaire besluit, is besloten dat alsnog gedeeltelijk moet worden gehandhaafd. Wanneer de heroverweging van een primair besluit in een beslissing op bezwaar alsnog leidt tot de conclusie dat (gedeeltelijk) moet worden gehandhaafd, moet bij die beslissing op bezwaar een handhavingsbesluit voor de aanvankelijke afwijzing van het handhavingsverzoek in de plaats worden gesteld. Het college verwijst naar overweging 4.2 van de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2147.

Het college stelt ook dat met de ontwerpbeschikking uit 2005 niet aannemelijk gemaakt is dat er een toestemming is voor de IJsselcentrale van voor de referentiedatum en dat die toestemming sindsdien niet beperkt of vervallen is.

7.2.    Artikel 4:8, eerste lid, van de Awb luidt:

"1.Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:

a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en

b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt."

7.3.    De Afdeling overweegt dat het besluit van 13 juli 2021 weliswaar steunt op gegevens over feiten en belangen die de veehouderij betreffen, maar deze gegevens zijn door de veehouderij zelf verstrekt aan het college, zowel tijdens de controle door de toezichthouder van de provincie als nadien. De relevante feiten en belangen waren de veehouderij voldoende bekend, zodat het college geen toepassing heeft hoeven geven aan artikel 4:8, eerste lid, van de Awb voordat het bestreden besluit is genomen

7.4.    Wat betreft de bezwaarschriftprocedure, overweegt de Afdeling dat artikel 7:11 van de Awb met zich meebrengt dat het college, dat op grond van de heroverweging naar aanleiding van het bezwaar van MOB en Leefmilieu, alsnog tot het oordeel komt dat moet worden gehandhaafd, bij de beslissing op bezwaar een handhavingsbesluit voor de aanvankelijke afwijzing van dat verzoek in de plaats moet stellen. Het college heeft de last onder dwangsom daarom terecht opgelegd bij de beslissing op bezwaar en niet bij een nieuw primair besluit.

7.5.    Over het betoog van de veehouderij dat intern gesaldeerd kan worden met de emissies van de elektriciteitscentrale omdat aannemelijk is dat de centrale voor de referentiedatum over een milieutoestemming beschikte, overweegt de Afdeling het volgende. De veehouderij heeft een berekening van de depositie door het bemesten van perceel 70 overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat het bemesten alleen depositie veroorzaakt op het Natura 2000-gebied "Rijntakken". De referentiedatum voor dat Natura 2000-gebied is 24 maart 2000. Daarnaast blijkt uit de door de veehouderij aangeleverde ontwerpbeschikking uit 2005 dat in 1996 een revisievergunning is verleend voor de elektriciteitscentrale. Dit zou een toestemming zijn van vóór de referentiedatum. Het college heeft ten onrechte geen nader onderzoek gedaan naar de revisievergunning en naar de vraag of intern salderen met die revisievergunning mogelijk is. Hierdoor is sprake van een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek in het besluit van 13 juli 2021 en is het beroep van de veehouderij gegrond. De rechtbank is ook tot deze conclusie gekomen, zij het op andere gronden.

7.6.    Hierna worden de hoger beroepsgronden van het college en de veehouderij over het weiden en bemesten (op andere percelen dan perceel 70) besproken.

Hoger beroep college en veehouderij

Weiden en bemesten (op andere percelen dan perceel 70)

8.       Het college en de veehouderij betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college voor de vraag of sprake is van activiteiten die significante gevolgen kunnen hebben voor een Natura 2000-gebied bij het bepalen van de referentiesituatie had moeten beoordelen of, en in hoeverre het bemesten na de referentiedatum feitelijk werd voortgezet. Volgens het college is de toegestane en niet de feitelijke situatie op de referentiedatum bepalend.

Wat betreft het houden van vee in stallen en het beweiden stellen het college en de veehouderij dat de rechtbank buiten de omvang van het geding is getreden door te oordelen dat het college bij het vaststellen van de referentiesituatie voor het houden van vee in stallen van een verkeerde toestemming is uitgegaan. Dit was namelijk geen betoog van MOB en Leefmilieu, zo stelt het college. Het college en de veehouderij stellen zich verder op het standpunt dat aan de milieutoestemming van 12 mei 2003 een referentiesituatie kan worden ontleend voor het houden van vee in stallen, ook al is dat niet de kleinste milieutoestemming. Hiertoe voert het college aan dat de milieutoestemming uit 2003 is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 9.4, achtste lid, van de Wnb. De milieutoestemming is namelijk verleend met inachtneming van artikel 6 van de Habitatrichtlijn.

Ook heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat voor het bepalen van de referentiesituatie van het beweiden de hoeveelheid vee die het bedrijf op de referentiedatum mocht houden, of het vee daadwerkelijk werd beweid ten tijde van de referentiedatum, de afstand van de percelen waarop wordt beweid in relatie tot de Natura 2000-gebieden en de intensiteit van het beweiden op en na de referentiedatum van belang zijn.

Ook stellen het college en de veehouderij zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet zonder een nader onderzoek naar de feitelijke beweidings- en bemestingsemissies intern kan worden gesaldeerd met mestemissies.

8.1.    In de uitspraak van 12 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2874 is uiteengezet op welke wijze de referentiesituatie voor en de gevolgen van het weiden van vee kunnen worden beoordeeld (r.o. 13-23.1). Die uitspraak is ook van belang voor de beoordeling van de gevolgen van het bemesten. In die uitspraak is overwogen dat voor de beoordeling van de gevolgen van het weiden van vee intern gesaldeerd kan worden met de afname van de emissie van bemesten op de gronden die worden beweid. De referentiesituatie van bemesten kan worden ontleend aan het planologisch regime dat voor die gronden geldt. Verder heeft de Afdeling uiteengezet op welke wijze de - omvang van de - referentiesituatie voor percelen die worden beweid en/of bemest kan worden bepaald. Uit die uitspraak volgt dat aan het planologische regime een referentiesituatie voor bemesten kan worden ontleend als (1) voor de gronden vanaf de referentiedatum ononderbroken een planologisch regime van kracht is geweest waaruit volgt dat bemesten is toegestaan én (2) die gronden voor de referentiedatum werden bemest. Dat wordt als vaststaand aangenomen als de gronden op dat moment als landbouwgrond in gebruik waren. De referentiedatum als hiervoor bedoeld is in beginsel 10 juni 1994. Daarvan kan gemotiveerd worden afgeweken. De omvang van de referentiesituatie wordt begrensd door de hoogste stikstofgebruiksnorm voor enig gewas dat op de gronden planologisch is toegestaan. Het gaat hier om de stikstofgebruiksnorm die is opgenomen in Bijlage A van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet zoals die geldt op het moment van de aanvraag van de natuurvergunning of het nemen van het besluit als op dat moment een hogere norm geldt.

Verder volgt uit die uitspraak dat voor gronden die vóór de referentiedatum als landbouwgrond werden gebruikt en waarvan uit het planologische regime volgt dat sinds de referentiedatum agrarisch grondgebruik en vanaf 2006 het gebruik als grasland is toegestaan, de referentiesituatie van bemesten gelijk is aan het aantal kilo’s stikstof dat volgens de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet op grasland met volledig maaien op een bepaalde grondsoort mag worden gebracht.

De Afdeling heeft verder in die uitspraak overwogen dat op grond van objectieve gegevens is uitgesloten dat het (gaan) weiden van vee significante gevolgen heeft als dat plaatsvindt op gronden waarvoor een referentiesituatie van bemesten geldt die gelijk is aan de stikstofgebruiksnorm voor grasland met volledig maaien. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 21 december 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3889), daaraan toegevoegd dat significante gevolgen van het bemesten van gronden op grond van objectieve gegevens zijn uitgesloten als voor die gronden een referentiesituatie van bemesten geldt die gelijk is aan de stikstofgebruiksnorm voor grasland met volledig maaien.

8.2.    De Afdeling volgt het college en de veehouderij niet in hun standpunt dat voor het bepalen van de referentiesituatie voor het bemesten op de referentiedatum uitsluitend van belang is dat uit het planologisch regime volgt dat het bemesten was toegestaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat ook is vereist dat het bemesten toen plaats moet hebben gevonden. Dat kan als vaststaand worden aangenomen als de gronden als landbouwgrond werden gebruikt. De feitelijke omvang van het bemesten voor en na de referentiedatum is anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet relevant. De Afdeling deelt verder het standpunt van het college en de veehouderij dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bij het bepalen van de referentiesituatie op bedrijfsniveau moet onderzoeken of er geen omzetting van akkerland naar grasland heeft plaatsgevonden en of er contra-indicaties zijn dat het bedrijf de aanwendingsnorm uit de Meststoffenwet en -regelgeving altijd maximaal heeft benut (vergelijk overwegingen 19-23.1 van de uitspraak van 12 oktober 2022). De referentiesituatie wordt ontleend aan dat wat is toegestaan en niet aan in hoeverre of in welke mate een toestemming is benut.

8.3.    Voor zover het college en de veehouderij stellen dat de rechtbank ten onrechte buiten de omvang van het geding is getreden door te oordelen dat het college bij het vaststellen van de referentiesituatie voor het houden van vee in stallen van een verkeerde toestemming zijn uitgegaan, omdat dit geen betoog was van MOB en Leefmilieu, overweegt de Afdeling dat MOB en Leefmilieu al in het verzoek om handhaving van 17 oktober 2018 uitdrukkelijk hebben verzocht om handhaving wegens het weiden, bemesten én de stalemissies. Bij het onderzoek naar een mogelijke overtreding vanwege het houden van vee in stallen zonder natuurvergunning hoort ook het onderzoek naar een mogelijke referentiesituatie. Het college is ook ingegaan op de mogelijke referentiesituatie in het besluit van 13 juli 2021. Dat de rechtbank vervolgens vragen stelt voorafgaand aan de zitting over de gehanteerde referentiesituatie valt naar het oordeel van de Afdeling niet buiten de omvang van het geding.

8.4.    De Afdeling heeft in overweging 11.4 van de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1604 overwogen dat het weiden van vee door een melkveehouderij onlosmakelijk samenhangt met de oprichting, uitbreiding of exploitatie van de stallen waarin het melkvee wordt gehouden. Dit betekent dat de gevolgen van het weiden van vee bij een melkveehouderij beoordeeld moeten worden in samenhang met de gevolgen van de oprichting, wijziging of exploitatie van de melkveehouderij. De oprichting, wijziging of exploitatie van de melkveehouderij en het weiden van vee is met andere woorden één project.

In overweging 11.5 van de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3667) is overwogen dat een veehouderij die het vee beweidt en die voor het houden van vee in stallen èn het beweiden geen natuurvergunning heeft, handelt in strijd met artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb als (1) uit de beoordeling van de gevolgen van het houden van dieren in stallen volgt dat significante gevolgen niet zijn uitgesloten en/of (2) uit de beoordeling van de gevolgen van het weiden van het vee volgt dat significante gevolgen niet zijn uitgesloten. De veehouderij heeft in dat geval een natuurvergunning nodig voor het gehele project, dat bestaat uit het houden van dieren in stallen en het weiden van vee. Beide activiteiten worden tegen hun eigen referentiesituatie beoordeeld. Voor het houden van vee in stallen is dat de milieutoestemming met de minste gevolgen voor de betrokken Natura 2000-gebieden sinds de referentiedatum en voor het beweiden kan de referentiesituatie worden vastgesteld zoals uiteengezet in 8.1.

8.5.    In dit geval is volgens het college en de veehouderij voor het houden van vee in de stallen sprake van een uitzondering op de vergunningplicht op grond van artikel 9.4, achtste lid, van de Wnb. Hierover overweegt de Afdeling het volgende.

8.6.    Artikel 9.4, achtste lid, van de Wnb luidt:

"Artikel 2.7, tweede lid, is niet van toepassing op projecten en andere handelingen ten aanzien waarvan, voor 1 februari 2009, op grond van een andere wettelijke grondslag dan artikel 19d, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 en met inachtneming van artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn, een besluit is genomen waarbij dat project of die handeling is toegestaan, dan wel een aanvraag voor het nemen van dat besluit is gedaan en dat besluit na die datum onherroepelijk is geworden."

8.7.    In de toelichting bij de milieutoestemming van 12 mei 2003 onder paragraaf 3 (toetsingscriteria) staat een kopje "Vogel- en habitatrichtlijn". Hieronder staat het volgende: "De vogelrichtlijn beoogt de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het Europees grondgebied van de lidstaten (artikel 1, lid1 vr). De Habitatrichtlijn heeft tot doel bij te dragen aan het waarborgen van de biologische diversiteit door het instandhouden van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna op het Europees grondgebied van de lidstaten (art.2 lid 1 hr).

Beide richtlijnen kennen een tweeledig beschermingsregiem:

- gebiedsbescherming;

- soortenbescherming;

Uit berekeningen is gebleken dat de aangevraagde veebezetting een verhoging m.b.t. de ammoniakuitstoot vanuit de stallen ten gevolg heeft. De inrichting is echter niet gelegen in of nabij een gebied dat kan worden aangemerkt als een vogel- of habitatrichtlijn gebied. Een toets op grond van de vogel- en habitatrichtlijn wordt niet noodzakelijk geacht."

8.8.    De Afdeling is van oordeel dat uit het bovenstaande onvoldoende volgt dat het besluit van 12 mei 2003 is genomen met inachtneming van artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn. Er staat immers dat, vanwege de afwezigheid van een Natura 2000-gebied in de nabijheid, geen toets op grond van de richtlijnen noodzakelijk wordt geacht.

Het betoog slaagt niet.

8.9.    Het college heeft ten onrechte bij het bepalen van de referentiesituatie voor beweiden alleen belang toegekend aan datgeen wat was toegestaan op grond van het planologisch regime. Hij heeft ten onrechte niet bezien of de gronden voor de referentiedatum werden bemest, zodat niet duidelijk is of het beweiden intern gesaldeerd zou kunnen worden met het bemesten. Dat gronden ten tijde van de referentiedatum werden bemest wordt als vaststaand aangenomen als de gronden op dat moment als landbouwgrond in gebruik waren. De rechtbank heeft terecht overwogen dat ook is vereist dat het bemesten toen plaats moet hebben gevonden. De feitelijke omvang van het bemesten voor en na de referentiedatum is anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet relevant. De Afdeling deelt verder het standpunt van het college en de veehouderij dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de hoeveelheid vee die het bedrijf op de referentiedatum mocht houden, of het vee daadwerkelijk werd beweid op de referentiedatum, de afstand van de percelen waarop wordt beweid in relatie tot de Natura 2000-gebieden en de intensiteit van het beweiden op en na de referentiedatum van belang zijn. De referentiesituatie wordt ontleend aan dat wat is toegestaan en niet aan in hoeverre of in welke mate een toestemming is benut.

In overweging 10 en verder wordt ingegaan op wat het bovenstaande betekent voor de uitspraak van de rechtbank en het besluit van 13 juli 2021.

Incidenteel hoger beroep MOB en Leefmilieu

9.       MOB en Leefmilieu stellen dat het bemesten van de gronden van de veehouderij en de exploitatie van de veehouderij twee verschillende projecten zijn. Hierdoor kan geen sprake zijn van intern salderen. Ook is sprake van extern salderen als de agrarische percelen ten tijde van de referentiedatum geen onderdeel uitmaakten van de betrokken bedrijfsvoering. Dit heeft de rechtbank miskend. Ook kunnen MOB en Leefmilieu zich niet verenigen met de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat een referentiesituatie kan worden ontleend aan algemene regels, waaronder een bestemmingsplan. Wat betreft de omvang van de referentiesituatie stellen MOB en Leefmilieu dat in een bestemmingsplan niet kan worden gelezen dat toestemming bestaat voor onbeperkte mestgift voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Meststoffenwet.

MOB en Leefmilieu delen het oordeel van de rechtbank dat het college niet zonder berekening van de emissies van het bemesten en/of beweiden ten tijde van de referentiedatum kan beoordelen of sprake is van significante effecten.

In het nadere stuk van 13 januari 2023 en ter zitting hebben MOB en Leefmilieu naar voren gebracht dat de invulling van het projectbegrip door de Afdeling hen niet duidelijk is, ook niet na de uitspraken van 12 oktober 2022 en 21 december 2022. Ook voeren zij aan dat het voor hen onmogelijk is om te controleren of agrarische bedrijven zich houden aan de hoeveelheid toegestane mestuitgifte en kunnen zij niet op basis van de Meststoffenwet en -regelgeving om handhaving van de aanwendingsnormen verzoeken. Daarbij is de stikstofgebruiksnorm een aanwendingsnorm die niets zegt over de feitelijke hoeveelheid uitgereden mest en de daarmee gepaard gaande emissie en depositie. Ook kan de aanwendingsnorm worden overschreden. Hiertegen kan het college, het bevoegde gezag inzake de Wnb, niet handhavend optreden.

9.1.    De argumenten die MOB en Leefmilieu tegen de uitspraak van de rechtbank van 11 mei 2022 aanvoeren, en die in de kern inhouden dat (1) niet intern gesaldeerd kan worden met emissies van bemesten, (2) aan een planologisch regime geen referentiesituatie kan worden ontleend, (3) voor het bepalen van de referentiesituatie betekenis toekomt aan het feitelijke gebruik van de percelen, en (4) in ieder geval de emissies van het weiden en bemesten moeten worden berekend om de gevolgen daarvan te kunnen beoordelen, zijn reeds besproken in de uitspraak van de Afdeling van 12 oktober 2022. Gelet op hetgeen daarover uiteen gezet is in de voorliggende uitspraak onder 8.1 tot en met 8.3, geven deze argumenten geen aanleiding voor het bijstellen van het onder 8.1 weergegeven kader.

Ook de door MOB en Leefmilieu benoemde argumenten in het nadere stuk en ter zitting geven de Afdeling geen aanleiding voor het bijstellen van het onder 8.1 weergegeven kader.

De Afdeling verwijst in de eerste plaats naar hetgeen zij heeft overwogen over het projectbegrip in overwegingen 13 tot en met 13.3 van de uitspraak van 12 oktober 2022. Hieruit volgt het oordeel van de Afdeling over het projectbegrip in relatie tot het  weiden van vee en het bemesten van gronden. Kort gezegd, is het weiden van vee en het houden van vee in stallen één project en is het bemesten van gronden een apart project. Dit neemt niet weg dat het project weiden van vee en stallen van vee twee aparte activiteiten omvat die elk tegen een eigen referentiesituatie moeten worden afgezet. Hierbij geldt dat voor de activiteit weiden van vee de referentiesituatie wordt bepaald zoals uiteengezet onder 8.1. Dit betekent echter niet, zoals verondersteld door MOB en Leefmilieu, dat elk perceel een apart project is. Verder wijst de Afdeling op hetgeen zij heeft overwogen onder 14.2 en 14.3 in de uitspraak van 12 oktober 2022, waarin is ingegaan op de betekenis van het projectbegrip in relatie tot intern salderen.

In overweging 8.3 van de uitspraak van 21 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3886, is overwogen dat een referentiesituatie wordt ontleend aan hetgeen is toegestaan en niet hetgeen feitelijk wordt benut. Hierbij past het gebruik van de stikstofgebruiksnorm in de mestregelgeving. Dat volgens MOB en Leefmilieu zij als derden geen handhavingsverzoek kunnen indienen op grond van de Meststoffenwet en -regelgeving, een mogelijke overtreding van de mestaanwendingsnormen en het feit dat het college niet het bevoegde gezag is voor de naleving van de Meststoffenwet, betekenen niet dat voor het bepalen van de referentiesituatie niet kan worden uitgegaan van hetgeen maximaal is toegestaan op grond van de mestregelgeving.

Het betoog slaagt niet.

Het besluit van 13 juli 2021 in het licht van het beoordelingskader in 8.1

Bemesten

10.     De veehouderij heeft 34 percelen in gebruik. Hiervan worden 27 percelen bemest. Van deze 27 percelen hebben 23 percelen vanaf de referentiedatum onafgebroken de agrarische bestemming. Er gelden geen beperkingen voor de aanwending van mest. Voor de andere 4 percelen geldt dat het agrarisch gebruik altijd toegestaan is geweest op grond van het overgangsrecht. Hierdoor geldt dat voldaan wordt aan de voorwaarde dat vanaf 1994 een planologisch regime van kracht is geweest waaruit volgt dat bemesten was toegestaan. Dit wordt door MOB en Leefmilieu niet betwist. Zoals uit overweging 8.1 volgt kan aan dat planologisch regime een referentiesituatie worden ontleend als de gronden voor de referentiedatum werden bemest. Dat wordt als vaststaand aangenomen als de gronden op dat moment als landbouwgrond in gebruik waren.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het college ten onrechte niet heeft onderzocht of de percelen ook feitelijk werden bemest. Gelet op hetgeen onder 8.2 is overwogen, heeft de rechtbank terecht het besluit van 13 juli 2021 vernietigd, omdat ten tijde van dat besluit het college niet is nagegaan of de gronden voor de referentiedatum als landbouwgrond in gebruik waren.

10.1.  De Afdeling zal hierna bezien of, op grond van de nadere stukken van het college, de rechtsgevolgen van het besluit van 13 juli 2021, wat betreft het project bemesten, in stand kunnen worden gelaten. Op 8 november 2022, heeft het college nadere stukken overgelegd die zijn opgevraagd bij de veehouderij. In deze nadere stukken is het type grond en grondgebruik in 1994 en 2020 inzichtelijk gemaakt. Ook staat aangegeven of de gronden worden beweid en/of bemest. Op 13 januari 2023 heeft het college in een nader stuk aangegeven dat ook onderzoek is gedaan naar het feitelijk grondgebruik met behulp van de Landelijke Grondgebruikskartering Nederland 2 (hierna: LGN2). Het LGN2 is gebaseerd op satellietbeelden uit 1990, 1992 en 1994, het Basisbestand Ruimtelijke Structuren van de Rijks Planologische Dienst en diverse overige bronnen. Volgens het college volgt hieruit dat de gronden als landbouwgrond in gebruik waren ten tijde van de referentiedatum. Voor de percelen waarbij niet onafgebroken de agrarische bestemming heeft gegolden, heeft het college uiteengezet dat uit de beelden van de LGN2 blijkt dat op het moment dat het overgangsrecht van toepassing werd en aan het einde van de periode dat het overgangsrecht gold, sprake was van agrarisch gebruik. Gelet hierop kan aan het planologisch regime een referentiesituatie worden ontleend voor het bemesten.

Het college heeft in het nadere stuk van 13 januari 2023 ook uiteengezet dat het planologisch regime vanaf 2006 het gebruik als grasland toestaat. Hierdoor is de omvang van de referentiesituatie voor bemesten gelijk aan aantal kilo’s stikstof dat volgens de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet op grasland met volledig maaien op een bepaalde grondsoort mag worden gebracht. Het bovenstaande betekent, gelet op hetgeen is overwogen onder 8.1, dat is uitgesloten dat het bemesten van de hiervoor bedoelde 27 percelen kan leiden tot significante effecten op Natura 2000-gebieden.

Desalniettemin kunnen de rechtsgevolgen van het besluit van 13 juli 2021, wat betreft het project bemesten, niet in stand worden gelaten gelet op hetgeen uiteengezet is onder 6 tot en met 7.5 over het bemesten op perceel 70 en de last onder dwangsom.

Weiden

11.     Wat betreft beweiden is het besluit van 13 juli 2021 terecht door de rechtbank vernietigd. De veehouderij weidt vee en houdt vee in stallen zonder natuurvergunning. Nu de uitzondering op grond van artikel 9.4, achtste lid, van de Wnb niet van toepassing is, had het college de gevolgen van het houden van dieren in stallen moeten beoordelen en de gevolgen van het weiden van vee. De referentiesituatie van de stallen en het weiden dienen elk op een eigen wijze te worden vastgesteld. Voor het stallen van vee is de milieutoestemming met de minste gevolgen voor de betrokken Natura 2000-gebieden sinds de referentiedatum van belang. De referentiesituatie voor het weiden van vee kan op eenzelfde wijze worden vastgesteld als onder 8.1 voor het bemesten uiteengezet is. Indien uit die beoordelingen volgt dat significante gevolgen zijn uitgesloten, wordt niet in strijd gehandeld met artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb (zie overweging 11.5 van de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3667).

Conclusie hoger beroepen

12.     Het hoger beroep van het college is gegrond. Het hoger beroep van de veehouderij is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van MOB en Leefmilieu is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient, voor zover daarbij het college is opgedragen om binnen zestien weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen en bekend te maken met inachtneming van de uitspraak, te worden vernietigd. Voor het overige dient de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen en met verbetering van de gronden, te worden bevestigd.

13.     Gelet op hetgeen is overwogen onder 10 tot en met 11, ziet de Afdeling in hoger beroep geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het door de rechtbank vernietigde besluit van 13 juli 2021 in stand te laten.

De Afdeling zal het college opdragen om binnen twaalf weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

14.     Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling ook aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.

15.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep van het college van gedeputeerde staten van Overijssel gegrond;

II.       verklaart het hoger beroep van [appellante sub 1] ongegrond;

III.      verklaart het incidenteel hoger beroep van de Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. en de Vereniging Leefmilieu ongegrond;

IV.      vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 11 mei 2022, in zaak nrs. 20/180 en 21/1424, voor zover daarbij het college is opgedragen om binnen zestien weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen en bekend te maken met in achtneming van de uitspraak;

V.       bevestigt voor het overige de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;

VI.      draagt het college van gedeputeerde staten van Overijssel op om binnen twaalf weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

VII.     bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.

Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van J.J. Pistoor, griffier.

w.g. Ten Veen
lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Pistoor
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2023

932