Uitspraak 202102955/1/A3

202102955/1/A3.
Datum uitspraak: 26 april 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Deliverbro’s B.V., gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2021 in zaak nr. 20/1282 in het geding tussen:

Deliverbro’s

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 27 september 2019 heeft het college Deliverbro’s een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 10 oktober 2019 heeft het college Deliverbro’s een last onder dwangsom opgelegd.

Bij afzonderlijke besluiten van 24 oktober 2019, 7 november 2019,

12 november 2019 en 15 november 2019 heeft het college dwangsommen met een totaalbedrag van € 1.000.000,00 ingevorderd.

Bij besluit van 21 januari 2020 heeft het college de door Deliverbro’s gemaakte bezwaren tegen de hiervoor vermelde besluiten ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 maart 2021 heeft de rechtbank het door Deliverbro’s daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Deliverbro’s hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Deliverbro’s heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 12 april 2023, waar Deliverbro's, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. P.A.J. van Putten, advocaat te Almere, en het college, vertegenwoordigd door mr. M. Kappelhof en mr. J. Hagen-Pot, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Deliverbro’s is een bedrijf dat lachgas aan particulieren en bedrijven verkoopt. Omdat in de zomer van 2019 volgens de gemeente veel overlast van lachgasverkopers was, heeft het college Deliverbro’s gesommeerd om te stoppen met de verkoop van lachgas. Het college heeft Deliverbro’s een totaalbedrag van € 1.000.000,00 aan dwangsommen opgelegd en heeft deze dwangsommen ingevorderd. Het college heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Deliverbro’s het verbod op venten zoals omschreven in de Verordening staan- en ligplaatsen buiten de markt en venten heeft overtreden, aangezien zij geen vergunning hiervoor had. Ook heeft het college aan de besluitvorming ten grondslag gelegd dat Deliverbro’s voor ontoelaatbare hinder heeft gezorgd, omdat het opblazen en het uiteenspatten van lachgasbalonnen veel lawaai maakt. Daarmee heeft zij artikel 5.5 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: APV) overtreden.

In het besluit op bezwaar heeft het college de lasten onder dwangsom en de invorderingsbesluiten gehandhaafd.

Aangevallen uitspraak

2.       De rechtbank heeft geoordeeld dat het college terecht de lasten onder dwangsom aan Deliverbro’s heeft opgelegd. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat het college terecht de invorderingsbesluiten heeft genomen en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het college van invordering had moeten afzien.

Hoger beroep

3.       Deliverbro’s betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college lasten onder dwangsom aan haar mocht opleggen.

Zij voert ten eerste aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij het verbod op venten heeft overtreden. Volgens Deliverbro’s voldoet haar handelwijze niet aan de definitie van venten zoals omschreven in de Verordening staan- en ligplaatsen buiten de markt en venten. In dit verband wijst zij erop dat de verkoop van lachgasproducten uitsluitend online plaatsvindt. Op de website www.ufogas.nl kunnen klanten een bestelling plaatsen. Deze bestelling dient online te worden afgerekend en na de bestelling gaat een koerier naar de klant om de bestelling af te leveren. Als de koerier vervolgens ter plaatse wordt aangesproken door passanten, dan wijst de koerier hen erop dat zij online een bestelling moeten plaatsen. Deliverbro’s wijst in dit verband op een arrest van het gerechtshof Amsterdam. In die zaak ging het om een strafzaak tegen [gemachtigde], waarbij hij is vrijgesproken van het overtreden van het ventverbod. Hierbij heeft het gerechtshof geoordeeld dat er onvoldoende aanknopingspunten waren dat er naast vooraf ’online' verkoop van lachgas ook ter plaatse (direct) verkoop van lachgas heeft plaatsgevonden. De waarnemingen die in het arrest worden genoemd zijn vergelijkbaar met de waarnemingen die hebben geleid tot de eerste last onder dwangsom. Volgens Deliverbro’s kan daarom de eerste last onder dwangsom niet standhouden. Deliverbro’s wijst er verder op dat koeriers, anders dan waarvan het college en de rechtbank zijn uitgegaan, niet urenlang op dezelfde plaats bleven staan. Volgens haar bleven koeriers maximaal 15 minuten op de afgesproken plaats staan en als er een nieuwe bestelling in die omgeving wordt geplaatst dan wordt die termijn per bestelling met 15 minuten verlengd. Verder betwist Deliverbro’s dat haar koeriers passanten hebben aangesproken om lachgasballonnen te kopen. Ten slotte verzoekt zij de Afdeling om getuigen op te roepen.

Deliverbro’s voert ten tweede aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college ook lasten onder dwangsom mocht opleggen vanwege hinder, veroorzaakt door haar koeriers. Volgens haar is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 5.5. van de APV. In dat artikel is bepaald dat het verboden is toestellen, geluidsapparaten of machines in werking te hebben of anderszins handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of voor de omgeving hinder wordt veroorzaakt of toe te laten dat deze handelingen worden verricht. Volgens Deliverbro’s kan een gasfles niet worden aangemerkt als een toestel, geluidsapparaat of machine. Daarnaast blijkt uit de rapporten van bevindingen niet dat haar koeriers geluidsoverlast hebben veroorzaakt.

Deliverbro’s voert ten derde aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college het belang van handhaving zwaarder heeft mogen laten wegen dan haar belangen. Volgens Deliverbro’s heeft de rechtbank niet onderkend dat het college bij de hoogte van de dwangsommen zich heeft laten leiden door wat in de media over lachgasverkoop is geschreven.

4.       Deliverbro’s betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college terecht de invorderingsbesluiten heeft genomen.

Zij voert aan dat het college de rapporten van bevindingen niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen. Ten aanzien van het eerste invorderingsbesluit van 24 oktober 2019 wijst zij erop dat met betrekking tot een aantal overtredingen geen rapporten van bevindingen dan wel processen-verbaal zijn opgemaakt. Ook wijst zij erop dat de opbouw van en de bewoordingen in een aantal processen-verbaal nagenoeg identiek zijn. Volgens haar is het niet mogelijk dat is waargenomen dat elke passant op straat tegen haar verkopers dezelfde bewoordingen hebben gebezigd. Ten aanzien van het invorderingsbesluit van 12 november 2019 wijst zij erop dat de opgemaakte processen-verbaal identiek zijn aan de processen-verbaal in het arrest van het gerechtshof. Verder stelt zij dat het proces-verbaal ten aanzien van de vermeende overtreding op 21 oktober 2019, 01:04, ontbreekt. Verder voert Deliverbro’s aan dat het college heeft nagelaten haar draagkracht te onderzoeken. Ten slotte voert zij aan dat zij al geruime tijd is gestopt met het verkopen van lachgasproducten en dat zij nu met de gemeente samenwerkt om jongeren te wijzen op het gevaar van het gebruik van lachgas. Dit is een bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college van invordering had moeten afzien, aldus Deliverbro’s.

Wet- en regelgeving

5.       Artikel 1.1, van de Verordening staan- en ligplaatsen buiten de markt en venten luidde: "In deze verordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. ambulante handel: straathandel, uitgeoefend op een staan- of ligplaats, of in de hoedanigheid van venten;

[…]

i. venten: het uitoefenen van de ambulante handel, anders dan op een markt, staan- of ligplaats, waarbij niet langer wordt stilgestaan dan voor het bedienen van klanten nodig is;

j. verhandelen: het in voorraad houden, uitstallen, te koop aanbieden of verkopen van waren; "

Artikel 2.1, eerste lid, luidde: "Het is verboden, de ambulante handel uit te oefenen zonder te zijn ingeschreven in een daarvoor door het college bijgehouden register."

Artikel 4.1, eerste lid, luidde: "Het is verboden zonder vergunning van het college te venten."

Artikel 4.3, eerste lid, luidde: "Het is de venter verboden langer op dezelfde plaats te blijven staan dan noodzakelijk is voor de bediening van klanten."

Artikel 5.5, eerste lid, van de APV luidde: "Het is verboden toestellen, geluidsapparaten of machines in werking te hebben, of anderszins handelingen te verrichten op een zodanige wijze dat voor een omwonende of voor de omgeving hinder wordt veroorzaakt of toe te laten dat deze handelingen worden verricht."

Beoordeling hoger beroep

- de lasten onder dwangsom: overtreden ventverbod

6.       Op de zitting van de Afdeling heeft de gemachtigde van Deliverbro’s toegelicht dat de waarnemingen in de processen-verbaal en rapporten van bevindingen die ten grondslag liggen aan de lasten onder dwangsom niet worden betwist. Wel wordt de kwalificatie die het college, en in navolging daarvan de rechtbank, aan deze waarnemingen heeft gegeven betwist.

6.1.    De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het college de waarnemingen in de processen-verbaal en rapporten van bevindingen ten aanzien van de handelwijze van Deliverbro’s terecht heeft aangemerkt als venten. Met de rechtbank acht de Afdeling van belang dat uit de processen-verbaal blijkt dat de verkopers van Deliverbro’s telkens op straat zijn aangetroffen met gasflessen, dat zij de lachgasballonnen ter plekke klaar maakten, dat zij mensen op straat aanspraken om lachgasproducten te kopen en dat contant of per pin werd betaald. Verder blijkt uit de processen-verbaal dat de verkopers van Deliverbro’s zich urenlang ophielden op vaste locaties. Ook zijn medewerkers gespot met bakfietsen waarin de lachgascilinders en ballonnen werden vervoerd en opgeslagen en waarbij de bakfietsen waren voorzien met de tekst  "ufogas.nl, pinnen ja graag, [06-nummer], betaal hier ook". De verwijzing van Deliverbro’s naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam kan haar niet baten. De waarnemingen die zijn beoordeeld in dit arrest zien op een andere tijdsperiode, op andere gebeurtenissen en hebben alleen betrekking op [gemachtigde] en niet op andere verkopers van Deliverbro’s. Omdat de waarnemingen in de processen-verbaal en rapporten van bevindingen niet worden betwist, ziet de Afdeling geen aanleiding getuigen op te roepen.

Aangezien Deliverbro’s niet beschikte over een vergunning om te venten, is de rechtbank terecht het college gevolgd in zijn standpunt dat Deliverbro’s het ventverbod heeft overtreden en dat het college hiervoor terecht lasten onder dwangsom heeft opgelegd.

Het betoog van Deliverbro’s slaagt niet.

- de lasten onder dwangsom: hinder

7.       In de toelichting op artikel 5.5, eerste lid, van de APV is onder meer vermeld dat deze bepaling gedragingen verbiedt die leiden tot vormen van hinder waarin niet wordt voorzien door andere regelingen.

Deliverbro’s betoogt dat dit artikel niet van toepassing is, omdat een gasfles niet kan worden aangemerkt als een toestel, geluidsapparaat of machine. Dit betoog slaagt niet, nu het uitgaat van een onjuiste reikwijdte van dit artikel. Artikel 5.5, eerste lid, van de APV ziet niet alleen op toestellen, geluidsapparaten of machines, maar ook op het anderszins verrichten van handelingen die hinder veroorzaken. Voor zover een gasfles niet als toestel, geluidsapparaat of machine zou kunnen worden aangemerkt, valt het gebruik van een gasfles in de restcategorie.

Omdat uit de processen-verbaal en rapporten van bevindingen blijkt dat hinder is waargenomen, is de rechtbank terecht het college gevolgd in zijn standpunt dat Deliverbro’s artikel 5.5, eerste lid, van de APV heeft overtreden en dat het college hiervoor terecht lasten onder dwangsom heeft opgelegd.

Het betoog van Deliverbro’s slaagt niet.

- belang van handhaving

8.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

8.1.    De rechtbank heeft geoordeeld dat gelet op voormeld toetsingskader het college het belang van handhaving zwaarder heeft mogen laten wegen dan het belang van Deliverbro’s. De Afdeling ziet in het door Deliverbro’s gestelde dat het college zich heeft laten leiden door wat in de media over lachgasverkoop is geschreven, geen aanleiding om daar anders over te oordelen dan de rechtbank, alleen al omdat de stelling van Deliverbro’s feitelijke grondslag mist.

Het betoog van Deliverbro’s slaagt niet.

De invorderingsbesluiten

9.       Deliverbro’s heeft alleen de invorderingsbesluiten van 24 oktober 2019 en 14 november 2019 gemotiveerd bestreden. De Afdeling gaat dan ook alleen in op die invorderingsbesluiten.

Ten aanzien van het eerste invorderingsbesluit van 24 oktober 2019 heeft Deliverbro’s erop gewezen dat voor een aantal overtredingen geen rapporten van bevindingen dan wel processen-verbaal zijn opgemaakt. Het gaat volgens haar om de overtredingen 1 tot en met 4 zoals opgesomd in de tabel die is opgenomen bij het besluit op bezwaar.

Anders dan Deliverbro’s betoogt, zijn met betrekking tot deze overtredingen wel rapporten van bevindingen en processen-verbaal opgemaakt. Deze bevinden zich in de gedingstukken. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het college op grond van de waarnemingen in de processen-verbaal en rapporten van bevindingen, die op zichzelf niet zijn betwist en die duidelijk zijn vastgelegd, terecht heeft vastgesteld dat Deliverbro’s overtredingen heeft begaan en dus dwangsommen heeft verbeurd. Het college heeft de processen-verbaal en rapporten van bevindingen dan ook ten grondslag mogen leggen aan het eerste invorderingsbesluit. De omstandigheid dat de opbouw van en de bewoordingen van de waarnemingen in een aantal processen-verbaal overeenkomsten vertonen, doet hieraan niet af, nu deze overeenkomsten slechts enkele onderdelen betreffen, steeds ook andere details zijn beschreven en de strekking van de waarnemingen duidelijk is.

9.1.    Ten aanzien van het invorderingsbesluit van 14 november 2019 heeft Deliverbro’s erop gewezen dat dat de opgemaakte processen-verbaal identiek zijn aan de processen-verbaal in het arrest van het gerechtshof. Verder stelt zij dat het proces-verbaal ten aanzien van de vermeende overtreding op 21 oktober 2019, 01:04, ontbreekt.

Zoals ook in 6.1 is overwogen, kan de verwijzing van Deliverbro’s naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam haar niet baten, omdat de waarnemingen zien op een andere tijdsperiode, op andere gebeurtenissen en alleen betrekking hebben op [gemachtigde] en niet op andere verkopers van Deliverbro’s. Verder blijkt uit de stukken in het dossier dat het proces-verbaal ten aanzien van de overtreding op 21 oktober 2019, 01:04, niet ontbreekt.

De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het college op grond van de waarnemingen in de processen-verbaal en rapporten van bevindingen, die op zichzelf niet zijn betwist en die duidelijk zijn vastgelegd, terecht heeft vastgesteld dat Deliverbro’s overtredingen heeft begaan en dus dwangsommen heeft verbeurd. Het college heeft de processen-verbaal en rapporten van bevindingen dan ook ten grondslag mogen leggen aan het invorderingsbesluit van 14 november 2019.

Het betoog slaagt niet.

- draagkracht

10.     Zoals de Afdeling onder meer in haar uitspraak van 15 februari 2023, 202102657/1/R2, heeft overwogen hoeft het bestuursorgaan bij een besluit omtrent invordering van een dwangsom in beginsel geen rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. De draagkracht van de overtreder kan immers in de regel pas in de executiefase ten volle worden gewogen en, indien hierover een geschil ontstaat, is de rechter die belast is met de beslechting daarvan bij uitstek in de positie hierover een oordeel te geven. Voor een uitzondering op dit beginsel bestaat slechts aanleiding, indien evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen. Op de overtreder rust de last aannemelijk te maken dat dit het geval is. Hij dient daartoe zodanige informatie te verstrekken dat een betrouwbaar en volledig inzicht wordt verkregen in zijn financiële situatie en de gevolgen die het betalen van de verbeurde dwangsommen zou hebben.

10.1.  Deliverbro’s heeft op geen enkele wijze inzicht gegeven in haar financiële situatie. Het college hoefde bij de invorderingsbesluiten dan ook geen rekening te houden met de financiële draagkracht van Deliverbro’s.

De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.

Het betoog van Deliverbro’s slaagt niet.

- bijzondere omstandigheden om van invordering af te zien?

11.     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:877), dient bij een besluit over invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaar gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

11.1.  De enkele omstandigheid dat Deliverbro’s nu met raadsleden zou samenwerken om mensen te wijzen op de gevaren van lachgas, levert naar het oordeel van de Afdeling geen bijzondere omstandigheid op.

Het betoog van Deliverbro’s slaagt niet.

Conclusie

12.     Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat het college terecht de lasten onder dwangsom aan Deliverbro’s heeft opgelegd. Ook heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat het college terecht de invorderingsbesluiten heeft genomen en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het college van invordering had moeten afzien.

13.     Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

14.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. C.H. Bangma, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.

w.g. Borman
voorzitter

w.g. Soffner
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 26 april 2023

818