Uitspraak 202100570/1/R3

202100570/1/R3.
Datum uitspraak: 29 maart 2023

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

KPB Invest B.V. en Wyllandrie B.V. (hierna: KPB en Wyllandrie), beide gevestigd te Ootmarsum, gemeente Dinkelland,

appellanten,

en

het college van burgemeester en wethouders van Dinkelland,

verweerder.

Procesverloop

Bij uitspraak van 27 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1286, heeft de Afdeling het door KPB en Wyllandrie ingestelde hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 8 mei 2019 in zaak nr. 18/1608, voor zover daarbij het beroep van KPB en Wyllandrie ongegrond is verklaard, vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van het college van 18 juli 2018, kenmerk 20595, voor zover daarbij de afwijzing van het handhavingsverzoek van KPB en Wyllandrie in stand is gelaten, vernietigd. Verder heeft de Afdeling met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaald dat tegen het door het college nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 21 januari 2021 heeft het college, gevolg gevend aan deze uitspraak, het bezwaar van KPB en Wyllandrie gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit van 28 december 2017 onder verbetering en aanvulling van de motivering in stand gelaten.

Tegen dit besluit hebben KPB en Wyllandrie beroep ingesteld.

KPB en Wyllandrie en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 3 maart 2023, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M.Y. Rutjes, E.G.H. van Rijn en J.G.J. Joosten, bijgestaan door mr. I.C. Dunhof-Lampe, advocaat te Amsterdam, is verschenen. Ook is [persoon] op de zitting gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       Op het perceel Tichelwerk 1 te Ootmarsum bevindt zich hotel-restaurant "Wyllandrie" (hierna: het hotel-restaurant). In 2012 heeft  Wyllandrie een deel van het perceel, inmiddels met adres [locatie A], verkocht aan [persoon A] en [persoon B] (hierna samen en in enkelvoud: [persoon]). Het hotel-restaurant is toen in eigendom van Wyllandrie gebleven. In 2012 hebben Wyllandrie en [persoon] afspraken gemaakt over onder meer het realiseren van 9 hotelappartementen op het perceel [locatie A], over het gebruik van de faciliteiten van het hotel-restaurant en het huren van de appartementen door Wyllandrie. Bij besluit van 28 februari 2013 heeft het college aan [persoon] een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden van het hotel-restaurant met 9 appartementen. Dit appartementencomplex is in 2013 gebouwd. KPB is sinds juli 2017 eigenaar van het hotel-restaurant. Wyllandrie  exploiteert het hotel-restaurant.

2.       [persoon] heeft het appartementencomplex in afwijking van de in 2013 verleende omgevingsvergunning gebouwd. Het appartementencomplex is namelijk niet precies op de vergunde plek gebouwd en is niet verbonden met het hotel-restaurant op het naastgelegen perceel. KPB en Wyllandrie hebben het college verzocht om handhavend op te treden tegen het appartementencomplex en om de omgevingsvergunning in te trekken. Het college heeft het handhavingsverzoek en het intrekkingsverzoek bij besluit van 28 december 2017 afgewezen en heeft deze afwijzing bij besluit op bezwaar van 18 juli 2018 in stand gelaten.

3.       Op grond van het bestemmingsplan "Buitengebied 2010" rustte op de percelen Tichelwerk 1 (het perceel van het hotel-restaurant) en [locatie A] (het perceel van het appartementencomplex) de bestemming "Horeca". Tussen partijen is niet in geschil dat op het perceel van het appartementencomplex op grond van de planregels van het bestemmingsplan "Buitengebied 2010" alleen gebouwen ten behoeve van het hotel-restaurant en geen zelfstandige horecabedrijven waren toegestaan. Ook staat vast dat het appartementencomplex in strijd met de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 is gebouwd. Het appartementencomplex is namelijk niet via een serre verbonden aan het hotel-restaurant en in plaats daarvan op ongeveer 1,5 m afstand van het hotel-restaurant gebouwd. Daarnaast is het appartementencomplex 2,5 m te veel naar het zuidoosten gebouwd.

4.       De rechtbank heeft in de uitspraak van 8 mei 2019 geoordeeld dat het college bevoegd is tot handhavend optreden, omdat de afwijkende situatie niet is vergund en de afwijkende situering van het appartementencomplex niet vergunningvrij is op grond van artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat handhavend optreden echter zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college mocht afzien van handhavend optreden.

5.       Bij uitspraak van 27 mei 2020 heeft de Afdeling overwogen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de afwijkende situering van het appartementencomplex niet vergunningvrij is, en ook niet gelegaliseerd, en dat het college bevoegd was om hier handhavend tegen op te treden. Vervolgens heeft de Afdeling geoordeeld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig zou zijn, dat daarvan moet worden afgezien. Daartoe heeft de Afdeling overwogen dat de omstandigheid dat het college aanvankelijk aan [persoon] heeft meegedeeld dat de afwijkende situering vergunningvrij is, handhaving op zichzelf niet onevenredig maakt, aangezien deze mededeling pas is gedaan nadat de bouw van het appartementencomplex was voltooid. Ook heeft de rechtbank ten onrechte betekenis gehecht aan de gedoogbeslissing van het college. Verder was niet van doorslaggevend belang dat [persoon] door handhavend optreden zal worden getroffen in zijn financiële belangen en moeten de belangen van KPB en Wyllandie ook in aanmerking worden genomen.

Het besluit van 21 januari 2021

6.       Bij besluit van 21 januari 2021 heeft het college het bezwaar van KPB en Wyllandrie gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit van 28 december 2017 onder verbetering en aanvulling van de motivering in stand gelaten, en het verzoek om vergoeding van de in verband met de behandeling van het bezwaarschrift gemaakte kosten afgewezen. Het verzoek om intrekking van de omgevingsvergunning is volgens het college niet meer aan de orde, omdat de Afdeling heeft overwogen dat het besluit van 18 juli 2018 in stand blijft voor zover dat ziet op de afwijzing van het intrekkingsverzoek. In heroverweging is het college van oordeel dat de afwijkende situering van het appartementencomplex niet gelegaliseerd is en dat sprake is van een overtreding waartegen het college bevoegd is om handhavend op te treden. In zoverre is het bezwaar gegrond verklaard. Het college heeft zich in dit besluit verder op het standpunt gesteld dat sprake is van concreet zicht op legalisatie en dat het handhavingsverzoek op grond daarvan kan worden afgewezen. Hierbij wijst het college erop dat ten tijde van het nemen van het besluit van 21 januari 2021 het ontwerpbestemmingsplan "Tichelwerk 1 Ootmarsum, hotelappartementen" ter inzage lag, en dat de hotelappartementen qua bouw en gebruik binnen dit ontwerpbestemmingsplan passen. Gelet op het voorgaande kan de afwijzing van het verzoek om handhaving in het besluit van 28 december 2017 volgens het college in stand blijven.

Beroep tegen het besluit van 21 januari 2021

Concreet zicht op legalisatie?

7.       KPB en Wyllandrie betogen dat het college zich ten onrechte op het standpunt stelt dat sprake is van concreet zicht op legalisatie, en dat het college daarom niet van handhavend optreden mocht afzien. Hiertoe voeren KPB en Wyllandrie aan dat het bestemmingsplan niet onherroepelijk zal worden en dat het plan het gebouw niet legaliseert. In het besluit staat dat een nieuwe omgevingsvergunning zal worden aangevraagd, en daarmee staat volgens KPB en Wyllandrie vast dat het huidige gebouw niet gelegaliseerd wordt. In het plan had volgens KPB en Wyllandrie de voorwaarde opgenomen moeten worden dat binnen een bepaalde periode een volledig legaal bouwwerk moet zijn gerealiseerd. Verder voeren KPB en Wyllandrie aan dat uit het besluit blijkt dat het nooit de bedoeling was om het appartementencomplex ondergeschikt aan het hotel te gebruiken.

7.1.    Het ontwerpbestemmingsplan "Tichelwerk 1 Ootmarsum, hotelappartementen" heeft vanaf 29 mei 2020 gedurende zes weken ter inzage gelegen. Het bestemmingsplan is op 30 november 2021 vastgesteld door de raad, onder een gewijzigde naam: "Almelosestraat 68, hotelappartementen". Het ontwerpplan kent aan de gronden de bestemming "Horeca" toe. Aan de gronden is één bestemmingsvlak toegekend.

Artikel 3.1, aanhef en onder a, van de regels van het ontwerpbestemmingsplan luidt:

"De voor 'Horeca' aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a. een aparthotel met maximaal acht hotelappartementen;

met daaraan ondergeschikt:

[…]."

Artikel 3.2.1 luidt:

"Voor het bouwen van de in lid 3.1 onder a genoemde gebouwen gelden de volgende regels:

a. per bestemmingsvlak mag uitsluitend één hoofdgebouw in de vorm van een aparthotel worden gebouwd;

b. de gezamenlijke oppervlakte en de maatvoering van de bedrijfsgebouwen bedraagt ten hoogste de huidige bestaande oppervlakte en maatvoering."

7.2.    Het ontwerpbestemmingsplan "Tichelwerk 1 Ootmarsum, hotelappartementen" kent de bestemming "Horeca" toe aan de gronden in het plangebied, waar de hotelappartementen zich bevinden. Op grond van artikel 3.1 van de planregels zijn de gronden bestemd voor een aparthotel met maximaal acht hotelappartementen. Op grond van artikel 3.2.1 van de planregels mag één hoofdgebouw in de vorm van een aparthotel worden gebouwd, met een gezamenlijke oppervlakte en maatvoering van de bedrijfsgebouwen van ten hoogste de huidige bestaande oppervlakte en maatvoering. De Afdeling stelt vast dat het gebouw (de hotelappartementen) en het gebruik daarvan, gelet op de verbeelding en deze planregels, binnen het bestemmingsplan past.

Voor concreet zicht op legalisatie door herziening van het bestemmingsplan is ten minste vereist dat een ontwerp van het bestemmingsplan ter inzage is gelegd ten tijde van het nemen van het besluit. Daar is in dit geval aan voldaan. Uitzondering hierop is dat indien op voorhand duidelijk is dat het ontwerp geen rechtskracht zal verkrijgen, geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. De gestelde aanwezigheid van concreet zicht op legalisatie moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden en het recht zoals die zich voordeden onderscheidenlijk golden ten tijde van het nemen van het besluit. Appellanten hebben geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht op grond waarvan het college er op dat moment, op voorhand van moest uitgaan dat het bestemmingsplan waarbinnen het gebouw en het gebruik, waar het handhavingsverzoek op ziet, past, geen rechtskracht zou verkrijgen. Het college kon zich naar het oordeel van de Afdeling ten tijde van het nemen van het bestreden besluit dus op het standpunt stellen dat er sprake was van concreet zicht op legalisatie van het gebouw dat in afwijking van de omgevingsvergunning van 28 februari 2013 is gebouwd. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het college voor concreet zicht op legalisatie in de planregels een voorwaarde op had moeten nemen dat binnen een bepaalde periode een volledig legaal bouwwerk moet zijn gerealiseerd. Dat nog een omgevingsvergunning moest worden verleend voor het gebouw maakt niet dat geen sprake meer is van concreet zicht op legalisatie. Inmiddels is deze omgevingsvergunning overigens verleend, en onherroepelijk geworden.

Uit het besluit van 21 januari 2021 blijkt naar het oordeel van de Afdeling niet dat, zoals appellanten stellen, het nooit de bedoeling was om het appartementencomplex ondergeschikt aan het hotel te gebruiken.

Het betoog slaagt niet.

Overige gronden

8.       KPB en Wyllandrie betogen dat het advies van de bezwaarschriftencommissie gebrekkig en niet meer actueel was toen het besluit van 21 januari 2021 werd genomen. Volgens KPB en Wyllandrie is het besluit verder onrechtmatig omdat in het besluit geen schadevergoeding is toegekend aan hen.

8.1.    Na de eerdere uitspraak van de Afdeling van 27 mei 2020 is een nieuw advies uitgebracht door de bezwaarschriftencommissie op 9 september 2020. In dat advies wordt aangenomen dat er concreet zicht op legalisatie bestaat. De Afdeling volgt KPB en Wyllandrie niet in hun stelling dat dit advies gebrekkig zou zijn, en niet meer actueel op 21 januari 2021. Het betoog van appellanten over schadevergoeding is onvoldoende onderbouwd. Voor eventuele tegemoetkoming in planschade voor KPB en Wyllandrie bestaat een aparte procedure met eigen rechtsbeschermingsmogelijkheden.

Het betoog slaagt niet.

Vergoeding kosten bezwaar?

9.       KPB en Wyllandrie betogen dat het verzoek om vergoeding van de in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten ten onrechte is afgewezen. Het bezwaar is gegrond verklaard, en daarom moeten de kosten volgens KPB en Wyllandrie vergoed worden.

9.1.    Op grond van artikel 7:11 van de Awb vindt op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het bestreden besluit plaats en herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit voor zover die heroverweging daartoe aanleiding geeft. Op grond van 7:15, tweede lid, van de Awb komen de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar voor vergoeding in aanmerking voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

9.2.    In het primaire besluit van 28 december 2017 heeft het college het handhavingsverzoek afgewezen. De afwijzing van het handhavingsverzoek is bij besluit van 21 januari 2021 in stand gelaten. Het college heeft alleen de motivering van het besluit gewijzigd. Bij een verbetering van de motivering is geen sprake van een herroeping in de zin van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 13 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3825, onder 3.2). Het voorgaande leidt ertoe dat het besluit van 28 december 2017 niet is herroepen vanwege een aan het college te wijten onrechtmatigheid. Het college heeft dan ook terecht het verzoek tot vergoeding van de kosten in bezwaar afgewezen.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie

10.     Het beroep is ongegrond.

11.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Plambeck, griffier.

w.g. Van Ravels
lid van de enkelvoudige kamer

w.g. Plambeck
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 maart 2023

288-944