Uitspraak 202205018/2/R4

202205018/2/R4.
Datum uitspraak: 6 oktober 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht), hangende hoger beroep van:

Flink B.V., gevestigd te Amsterdam,

verzoekster,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden­Nederland (hierna: de rechtbank) van 26 juli 2022 in zaak nrs. 22/2489, 22/2490, 22/2491 en 22/2707 in het geding tussen:

Flink B.V.

en

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.

Procesverloop

Bij besluit van 11 februari 2022 heeft het college Flink B.V. onder oplegging van een dwangsom gelast het gebruik van het pand op het perceel Amsterdamsestraatweg 253 te Utrecht als flitsbezorgdienst in strijd met het bestemmingsplan te staken en gestaakt te houden.

Bij besluit van 30 mei 2022 heeft het college besloten dat het bezwaar van Flink B.V. niet leidt tot herroeping van het besluit van 11 februari 2022.

Bij uitspraak van 26 juli 2022 heeft de rechtbank onder andere het door Flink B.V. tegen het besluit van 30 mei 2022 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Flink B.V. hoger beroep ingesteld.

Tevens heeft Flink B.V. de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Flink B.V. heeft een nader stuk ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 15 september 2022, waar Flink B.V., vertegenwoordigd door mr. J.W.B. Fieren en [gemachtigde], bijgestaan door mr. R. van der Hulle en mr. L.A.J. Spaans, advocaten te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. R.E. Helder en mr. M. Rus-van der Velde, advocaten te Utrecht, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

Inleiding

2.       Flink B.V. exploiteert een online boodschappenservice met meerdere vestigingen in Nederland. Tot maart 2022 exploiteerde Flink B.V. een vestiging (hierna: de vestiging) in het pand aan de Amsterdamsestraatweg 253 te Utrecht (hierna: het pand). Zij heeft deze vestiging gesloten naar aanleiding van de door het college bij besluit van 11 februari 2022 opgelegde last onder dwangsom.

De aanleiding voor het besluit van 11 februari 2022 was een verzoek om handhavend op te treden van [partij A] en [partij B], omwonenden, die stelden overlast te ondervinden van het gebruik van het pand door Flink B.V. Deze verzoeken zijn in december 2021 en januari 2022 ingediend. Op 17 januari 2022 hebben inspecteurs van de gemeente een controlebezoek gebracht aan het pand en hebben daarvan een constateringsrapport opgemaakt.

Bij brief van 27 januari 2022 heeft het college aan Flink B.V. de mogelijkheid gegeven te reageren op het standpunt van het college dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan geen mogelijkheden biedt voor de exploitatie van de vestiging van Flink B.V. in het pand.

Bij besluit van 11 februari 2022 heeft het college aan Flink B.V. een last onder dwangsom opgelegd. Deze last houdt in dat Flink B.V. het gebruik van het pand als flitsbezorgdienst in strijd met het bestemmingsplan "Amsterdamsestraatweg" moet beëindigen en beëindigd moet houden. Als niet tijdig aan de last gevolg wordt gegeven wordt een dwangsom verbeurd van € 20.000,00 ineens.

Bij besluit van 30 mei 2022 heeft het college besloten dat het bezwaar van Flink B.V. niet leidt tot een herroeping van het besluit van 11 februari 2022.

3.       De rechtbank heeft het door Flink B.V. tegen het besluit van 30 mei 2022 ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft Flink B.V. hoger beroep ingesteld. Zij heeft tevens gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Daarover gaat deze uitspraak.

Beoordeling van het verzoek

4.       Flink B.V. verzoekt een voorlopige voorziening te treffen, vanwege de schade die zij lijdt door de sluiting van de vestiging in het pand. In dat verband wijst zij onder meer op doorlopende huur- en personeelskosten, alsmede niet te genereren omzet. Ook hebben toeleveranciers (bederfelijke) voorraden ingekocht, die zij niet aan Flink B.V. kunnen leveren. Zij vraagt de voorzieningenrechter om het besluit van 11 februari 2022 te schorsen, omdat dit besluit volgens haar onrechtmatig is en haar belangen bij schorsing van dit besluit zwaarder wegen dan de belangen van het college. In dat verband voert zij aan dat het gebruik van het pand als online bezorgdienst niet in strijd is met het bestemmingsplan.

Daartoe stelt Flink B.V. zich primair op het standpunt dat haar bedrijfsvoering aan de eerste volzin van de omschrijving van het begrip detailhandel in artikel 1.40 van de planregels voldoet en reeds daarom is toegestaan. Flink biedt boodschappen en producten voor dagelijks gebruik aan consumenten te koop aan. Alle bedrijfsactiviteiten zijn afzonderlijk en in combinatie met elkaar aan te merken als het bedrijfsmatig te koop aanbieden van goederen aan consumenten zoals bedoeld in die begripsomschrijving, aldus Flink B.V.

Flink B.V. stelt zich subsidiair op het standpunt dat, mocht niet aan de voorwaarden uit de eerste volzin van de begripsomschrijving van detailhandel zijn voldaan, haar bedrijfsvoering aan de voorwaarden uit de tweede volzin daarvan voldoet en daarom op die grond is toegestaan.

4.1.    Artikel 3.1 van de planregels luidt:

"De voor "Gemengd - 1" aangewezen gronden zijn, met inachtneming van lid 3.3.1, bestemd voor:

a. op de begane grond en in de bouwlagen daaronder:

I. detailhandel;

II. de winkelstraatfuncties die genoemd zijn in de Lijst bijzondere functies Gemengd - 1, uitsluitend op de in die bijlage aangewezen adressen;

III. andere dan de onder II bedoelde winkelstraatfuncties, maar met inbegrip van horeca in de categorie D2 van de lijst van horeca-activiteiten, uitsluitend met een omgevingsvergunning die op grond van artikel 3.4.1 is verleend;

IV. de op een aangewezen adres voor de begane grond aangeduide andere functie in de Lijst bijzondere functies Gemengd - 1, onder D;

(…)."

Artikel 1.40 detailhandel luidt:

"Het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ten verkoop, het verkopen, het verhuren en/of het leveren van goederen aan personen die die goederen kopen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit. Hieronder wordt mede verstaan een webwinkel waarbij sprake is van een afhaalpunt voor particulieren en een showroom. Hieronder wordt niet verstaan een afhaalzaak."

4.2.    De voorzieningenrechter ziet naar zijn voorlopig oordeel in wat door Flink B.V. is aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank in de bodemprocedure geen stand zal houden. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de rechtbank worden gevolgd in haar standpunt dat de wijze waarop het pand door Flink B.V. ten tijde van het besluit van 11 februari 2022 werd gebruikt, niet in overeenstemming was met de omschrijving van het begrip detailhandel als opgenomen in artikel 1.40 van de planregels. De voorzieningenrechter volgt het oordeel van de rechtbank dat die begripsomschrijving zo moet worden uitgelegd dat er in ieder geval sprake moet zijn van een uitstalling van goederen ten verkoop in het pand. Daarvan is geen sprake. De in het pand aanwezige goederen worden daar hoofdzakelijk opgeslagen met het oog op de bezorging ervan bij de kopers thuis en worden daar niet uitgestald teneinde deze aldus te tonen aan potentiële kopers ervan, die het pand bezoeken. Verder acht de voorzieningenrechter van belang dat het ten verkoop aanbieden, het bestellen en het betalen van de koopsom niet in het pand aan de Amsterdamsestraatweg plaatsvindt, maar online. Ook vindt de levering van verkochte goederen aan de kopers ervan ook niet in het pand plaats. De verkochte goederen worden immers bij de kopers thuis bezorgd.

Ten tijde van het besluit op bezwaar had Flink B.V. haar bedrijfsvoering aangepast. Op de zitting heeft Flink een toelichting gegeven op deze aanpassing. Klanten kunnen nu ook bij vestigingen van Flink B.V. binnenlopen om hun bestelling op te halen of om ter plaatse via een tablet een bestelling te plaatsen en deze direct mee te nemen. Een werknemer pakt de bestelling vervolgens in. De klant mag desgevraagd ook bij de rekken met boodschappen gaan kijken om te bestellen producten aan te wijzen of te pakken. De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat deze aanpassing van de bedrijfsvoering niet maakt dat wel wordt voldaan aan de omschrijving van het begrip detailhandel in het bestemmingsplan. Immers, uit de ter zitting door Flink B.V. gegeven toelichting maakt de voorzieningenrechter op dat deze aanpassing van de bedrijfsvoering, gelet op het aandeel ervan in de totale bedrijfsvoering van Flink in het pand, moet worden beschouwd als een daaraan ondergeschikte activiteit, hetgeen ook in andere vestigingen van Flink B.V. het geval is. Zoals hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de door Flink B.V. in de vestiging verrichte hoofdactiviteit, door het college geformuleerd als flitsbezorgdienst, niet in overeenstemming is met het bestemmingsplan.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de rechtbank ook worden gevolgd in haar standpunt dat niet wordt voldaan aan de tweede volzin van de begripsomschrijving van detailhandel in artikel 1.40 van de planregels, omdat in de vestiging geen showroom aanwezig is.

In het door Flink B.V. aangevoerde over de Dienstenrichtlijn en het gelijkheidsbeginsel ziet de voorzieningenrechter vooralsnog ook geen aanleiding voor het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank onjuist is.

De voorzieningenrechter komt daarom vooralsnog tot de conclusie dat het door Flink B.V. aangevoerde over de rechtmatigheid van de besluiten van 11 februari 2022 en 30 mei 2022 geen aanleiding geeft voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening.

4.3.    De voorzieningenrechter ziet ook in de door Flink B.V. gestelde financiële belangen geen aanleiding voor schorsing van het besluit van 11 februari 2022. De door Flink B.V. gestelde financiële schade is niet met stukken onderbouwd. Los daarvan heeft Flink B.V. desgevraagd ter zitting toegelicht dat een deel van de bedrijfsvoering in het pand is verplaatst naar een andere vestiging van Flink B.V. in Utrecht. Ook wordt een gedeelte van het personeel ingezet in deze andere vestiging. De voorzieningenrechter ziet ook in de overige door Flink B.V. gestelde schade geen aanleiding voor de gevraagde schorsing. De voorzieningenrechter weegt de belangen van het college bij handhavend optreden tegen het gebruik van het pand in strijd met het bestemmingsplan zwaarder. In het bijzonder gaat het dan om het behoud van een goed woon- en leefklimaat ter plaatse, nu het college erop heeft gewezen dat dat klimaat door het gebruik van het pand door Flink B.V. onder druk staat. In dit verband heeft het college ook gewezen op klachten van omwonenden. De voorzieningenrechter heeft bij deze belangenafweging ook betrokken dat ter zitting aan de orde is geweest dat het hoger beroep in de bodemprocedure zal worden behandeld op een zitting, die begin 2023 zal plaatsvinden.

Conclusie en slot

5.       Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

6.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. W.D. Kamphorst-Timmer, griffier.

w.g. Hoekstra
voorzieningenrechter

w.g. Kamphorst-Timmer
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2022

776