Uitspraak 202006721/1/R3

202006721/1/R3.
Datum uitspraak: 24 augustus 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       Vereniging Dorpsbelangen Gasselternijveenschemond, gevestigd te Gasselternijveenschemond, gemeente Aa en Hunze,

2.       het college van burgemeester en wethouders van Aa en Hunze,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-­Nederland van 3 november 2020 in zaak nr. 19/2468 in het geding tussen:

de vereniging

en

de minister van Economische Zaken en Klimaat.

Procesverloop

Bij brief van 20 maart 2019 heeft de minister gereageerd op het verzoek van de vereniging van 2 januari 2019 om handhavend op te treden met betrekking tot het voorbereiden en plaatsen van windturbines in de Drentse Veenkoloniën.

Bij besluit van 4 juni 2019 (hierna: het besluit op bezwaar) heeft de minister het door de vereniging daartegen gemaakte bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 3 november 2020 heeft de rechtbank het door de vereniging daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit op bezwaar vernietigd en het bezwaar tegen de brief van 20 maart 2019 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de vereniging en het college hoger beroep ingesteld.

De minister en Duurzame Energieproductie Exloërmond B.V. en andere hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De vereniging heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 april 2022, waar de vereniging, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], [gemachtigde B] en [gemachtigde C], en het college, vertegenwoordigd door mr. J.F. Koenders, advocaat te Groningen, en T. Bruining, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting de minister, vertegenwoordigd door mr. K.M. van Leeuwen-Gerkema en A.M. Post, en Duurzame Energieproductie Exloërmond B.V. en andere, vertegenwoordigd door mr. R.A. Jager, advocaat te Amsterdam, mr. G.A. Leever en [gemachtigde D], als partij gehoord.

Overwegingen

Wettelijk kader

1.       De relevante wettelijke bepalingen staan in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.       Bij besluit van 22 september 2016 hebben de ministers van Economische Zaken (thans: Economische Zaken en Klimaat) en van Infrastructuur en Milieu (thans: Infrastructuur en Waterstaat) het inpassingsplan "Windpark De Drentse Monden en Oostermoer" vastgesteld.

Bij besluiten van 22 september 2016 hebben de ministers met toepassing van artikel 3.36, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) omgevingsvergunningen verleend als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Bij besluiten van 24 maart 2017 hebben de ministers de omgevingsvergunningen van 22 september 2016 gewijzigd. In de uitspraak van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616, zijn de beroepen tegen deze besluiten, voor zover ontvankelijk, ongegrond verklaard.

3.       De vereniging heeft de minister bij brief van 2 januari 2019 verzocht om het totaal te installeren vermogen van het windpark De Drentse Monden en Oostermoer te beperken tot circa 150 MW en hierop te handhaven. Daarnaast heeft zij in deze brief verzocht om het maximale bronvermogen te handhaven op 105,8 dB(A). Verder verzoekt zij om handhaving van het beschermingsniveau voor geluid op de gevel van gevoelige gebouwen en bij gevoelige terreinen op de grens van het terrein van 47 dB Lden en 41 dB Lnight, en om de normen die gelden voor externe veiligheid te handhaven door de gekozen molen niet te accepteren. Tot slot verzoekt zij om de geldende norm voor slagschaduw van maximaal zes uur per jaar bij de meest nabijgelegen woning in het gebied te handhaven.

4.       In de brief van de minister van 20 maart 2019 staat in reactie op dit verzoek dat het beoordelen van de gegevens en rapporten die voortvloeien uit de voorschriften in de omgevingsvergunningen en het verlenen van goedkeuring aan de betrokken ministers is. Dit kan volgens de minister namelijk worden gezien als een afronding van de vergunningverlening. In de brief staat verder dat de colleges van burgemeester en wethouders van Borger-Odoorn en Aa en Hunze de bevoegde gezagen zijn om handhavend op te treden op het moment dat de windturbines zijn gebouwd en niet voldoen aan de wettelijke normen en vergunningvoorschriften, en op het moment dat werkzaamheden worden verricht in strijd met de omgevingsvergunningen. De minister heeft een afschrift van deze brief gestuurd aan onder meer deze colleges.

In het besluit op bezwaar is het bezwaar van de vereniging niet-ontvankelijk verklaard, omdat volgens de minister de brief van 20 maart 2019 geen besluit is. Volgens de minister bevat deze brief feitelijke mededelingen die slechts een informatief karakter hebben en niet zijn gericht op een rechtsgevolg.

Aangevallen uitspraak

5.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de brief van 20 maart 2019 geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Volgens de rechtbank heeft de minister het bezwaar van de vereniging dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

De rechtbank heeft vervolgens zelf in de zaak voorzien, door het besluit op bezwaar te vernietigen, het bezwaar ongegrond te verklaren en te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank heeft daarover overwogen dat de minister niet bevoegd is om handhavend op te treden wegens de gestelde overtredingen van de voorschriften van de verleende omgevingsvergunningen. Hiertoe wijst de rechtbank op artikel 7.1, eerste lid, van de Wro. Vervolgens overweegt de rechtbank dat uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wro volgt dat wanneer de minister de bevoegdheid aan zich heeft getrokken op basis van artikel 3.36 van de Wro, de handhavingsbevoegdheid bij het college van burgemeester en wethouders blijft berusten.

6.       De vereniging en het college kunnen zich niet verenigen met de uitspraak. De vereniging richt zich tegen de uitspraak voor zover de rechtbank zelf in de zaak heeft voorzien door het bezwaar ongegrond te verklaren en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Zij is het namelijk niet eens met de overweging van de rechtbank dat de minister niet het bevoegd gezag is voor de handhaving. Het college richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 20 maart 2019 een besluit is. Daarnaast is ook het college het niet eens met de overweging van de rechtbank dat de minister niet het bevoegd gezag is.

Beoordeling hoger beroep

7.       De Afdeling stelt vast dat de vereniging in haar brief van 2 januari 2019 verzoekt om handhaving van het te installeren vermogen zoals dat volgens haar is vastgelegd in het inpassingsplan en de verleende omgevingsvergunningen. Daarnaast verzoekt zij om handhaving van de aspecten genoemd in voorschrift 3.3 van de omgevingsvergunningen. In dat voorschrift is bepaald dat de resultaten van het onderzoek vanwege het definitieve windturbinetype op de omgeving voor de aspecten geluid, slagschaduw en externe veiligheid binnen een termijn van drie weken voor de start van de uitvoering ter goedkeuring aan de minister van Economische Zaken moeten worden overgelegd. De start van de uitvoering van de desbetreffende bouwactiviteit mag niet eerder plaatsvinden dan nadat door de minister schriftelijk goedkeuring is verleend. Tegen een dergelijk goedkeuringsbesluit staat bezwaar en beroep open. De Afdeling overweegt dat het verzoek van de vereniging met name is ingegeven door de keuze van de initiatiefnemer voor windmolens van het type Nordix N131-3.9 en dat het verzoek is gericht op het tegenhouden van goedkeuring van dit type. Omdat de vereniging er blijkens de brief van 2 januari 2019 van op de hoogte was dat het goedkeuringsbesluit nog niet was genomen en zij daarnaast ook verzoekt om handhaving van het te installeren vermogen zoals volgens haar is vastgelegd in de omgevingsvergunningen, kan de Afdeling niet anders dan het verzoek van de vereniging aanmerken als een preventief verzoek om handhaving.

Daarbij wijst de Afdeling erop dat uitsluitend de uitspraak van de rechtbank ter beoordeling voorligt. De Afdeling komt daarom niet toe aan een beoordeling van wat de vereniging nog naar voren heeft gebracht over onder meer het besluit tot goedkeuring van het gekozen type windmolen.

- Is de brief van 20 maart 2019 een besluit?

8.       Het college voert aan dat de rechtbank de brief van de minister van 20 maart 2019 ten onrechte heeft aangemerkt als besluit. Deze brief bevat volgens het college namelijk slechts feitelijke mededelingen, heeft een informatief karakter en is niet gericht op enig rechtsgevolg. Zonder daadwerkelijke handhaving is er geen rechtsgevolg en daarmee geen besluit op de aanvraag om handhavend op te treden, aldus het college. Ter illustratie wijst het college in dit verband op de uitspraak van 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3536. Daarbij volgt volgens het college uit de uitspraak van 28 mei 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF9230 dat een verzoek om handhaving gericht aan een ander bestuursorgaan dan het bevoegd gezag, geen aanvraag kan zijn. Tot slot verdraagt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een besluit zich volgens het college niet met het oordeel dat de minister niet bevoegd is. Het college wijst in dat verband op onder meer de uitspraak van 22 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:191.

8.1.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie de uitspraken van 29 november 1996 in zaak nr. E03.94.1703 (AB 1997/66) en 30 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9590) moet een mededeling van een bestuursorgaan dat het in een bepaald geval niet bevoegd is het door verzoeker gewenste rechtsgevolg te bewerkstelligen in beginsel worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Een dergelijke mededeling houdt in ieder geval een oordeel in over de aanwezigheid en de reikwijdte van de door de aanvrager veronderstelde bevoegdheid. Indien echter aan het bestuursorgaan waaraan het verzoek is gericht, geen enkele bevoegdheid is toegekend in het kader van de uitvoering van de wettelijke regeling waarop het verzoek betrekking heeft en het ook geen bemoeienis heeft met de aan andere bestuursorganen opgedragen uitvoering en handhaving van deze wettelijke regeling, is geen sprake van een besluit.

Het voorgaande betekent dat schriftelijke reacties van bestuursorganen op verzoeken om aanwending van een bepaalde bestuursbevoegdheid, inhoudende dat die bevoegdheid niet bestaat of zich niet uitstrekt tot het voorgelegde geval, als besluit worden aangemerkt. Dit is slechts anders indien in het geheel geen bevoegdheid voorhanden is waarop inwilliging van een verzoek gebaseerd zou kunnen worden.

8.2.    De mededeling van de minister in de brief van 20 maart 2019 omvat een beoordeling van de vraag of de minister bevoegd is tot handhaving. Deze mededeling is van meer dan feitelijke aard en moet naar het oordeel van de Afdeling als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de hiervoor bedoelde uitzondering zich niet voordoet. De minister en de vereniging en het college zijn verdeeld over de vraag of de omstandigheid dat de ministers met toepassing van artikel 3.36, eerste lid, van de Wro de omgevingsvergunningen hebben verleend, betekent dat de minister het bevoegd gezag is voor de handhaving van die vergunningen. De bedoeling van de vermelde rechtspraak is juist om te waarborgen dat er rechtsbescherming kan worden geboden door de bestuursrechter als een bestuursorgaan stelt niet bevoegd te zijn om een besluit te nemen waarom is verzocht. De Afdeling volgt het college dan ook niet in het standpunt dat uitsluitend sprake kan zijn van een besluit als het bestuursorgaan zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het niet bevoegd is. Dit volgt ook niet uit de uitspraak van 22 januari 2020 waarnaar het college verwijst.

Het betoog slaagt niet.

- Is de minister het bevoegde gezag voor de handhaving?

9.       De vereniging en het college betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet de minister, maar het college het bevoegd gezag is voor de handhaving. Volgens hen heeft de rechtbank zich hiervoor ten onrechte gebaseerd op artikel 7.1, eerste lid, van de Wro en de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van die wet. Met de inwerkingtreding van de Wabo is de handhavingsbevoegdheid namelijk in beginsel neergelegd bij het bestuursorgaan dat de omgevingsvergunning verleent, volgens hen in dit geval dus bij de minister. Ter onderbouwing van dit standpunt wijzen zij op de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wabo, waarin volgens hen is bepaald dat één geïntegreerd besluit tot vergunningverlening impliceert dat er één bestuursorgaan moet worden aangewezen als bevoegd gezag. Dat de minister het bevoegd gezag is volgt volgens hen ook uit de uitspraak van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616, onder 266.1. Daarnaast wijst het college op de uitspraak van 24 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1480, onder 19.1, waaruit blijkt dat niet het college maar de minister het bevoegd gezag is geworden voor de verlening van de omgevingsvergunningen.

De vereniging voert in dit verband verder aan dat het windpark zich deels op het grondgebied van de gemeente Aa en Hunze en deels op het grondgebied van de gemeente Borger-Odoorn bevindt. Alleen al hierom ligt de bevoegdheid bij de minister, aldus de vereniging. Daarnaast is in voorschrift 3.3 van de omgevingsvergunningen vastgelegd dat de daarin opgesomde gegevens ter goedkeuring aan de minister moeten worden voorgelegd en gaat juist daar het verzoek over. Tot slot heeft de rechtbank volgens de vereniging ten onrechte niet beoordeeld wie het bevoegd gezag is bij handhaving van voorschriften uit de Wet milieubeheer, aangezien hun verzoek ook op handhaving van die normen betrekking heeft.

9.1.    Gelet op artikel 7.1, tweede lid, van de Wro, is de bevoegdheid tot handhaving in beginsel neergelegd bij het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het verlenen van een omgevingsvergunning. Dat volgt uit artikel 5.2, eerste lid, van de Wabo in samenhang met de definitie van "bevoegd gezag" in artikel 1.1 van die wet. Hoewel de vereniging en het college gelet hierop terecht betogen dat de rechtbank hieraan voorbij is gegaan en zich ten onrechte heeft beperkt tot artikel 7.1, eerste lid, van de Wro en de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van die wet, leidt dat niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Met de rechtbank is de Afdeling namelijk van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij niet het bevoegd gezag is voor de handhaving van de omgevingsvergunningen. Daartoe overweegt de Afdeling als volgt.

9.2.    In artikel 2.4, eerste lid, van de Wabo is bepaald dat het college van de gemeente waar het betrokken project in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, beslist op de aanvraag om een omgevingsvergunning. In het tweede tot en met vijfde lid van deze bepaling staan uitzonderingen hierop. In dit geval hebben de ministers de omgevingsvergunningen verleend in de plaats van het in eerste aanleg bevoegde bestuursorgaan, te weten de colleges van burgemeester en wethouders van Borger-Odoorn en Aa en Hunze. De reden hiervoor is, zo staat in deze vergunningen, dat deze colleges niet tijdig op de aanvragen hebben beslist. Zoals ook volgt uit de uitspraak van 24 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1480, onder 19.1, is de minister daartoe op grond van artikel 3.36, eerste lid, van de Wro bevoegd. Anders dan de vereniging en het college betogen, betekent dat echter niet dat het college niet meer het bevoegd gezag is, als bedoeld in de Wabo. De  indeplaatsstelling als bedoeld in artikel 3.36, eerste lid, van de Wro valt niet onder een van de uitzonderingen als bedoeld in artikel 2.4, tweede tot en met vijfde lid, van de Wabo. Hierdoor geldt nog steeds de hoofdregel in artikel 2.4, eerste lid. Anders dan staat in de uitspraak van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616, onder 266.1, betekent dit dat het college van de gemeente waar het project in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, op grond van artikel 5.2, eerste lid, in samenhang met artikel 1.1 van de Wabo het bevoegd gezag is voor de handhaving.

Voor zover de vereniging ook heeft verzocht om handhaving van normen uit de Wet milieubeheer, overweegt de Afdeling dat uit artikel 18.1b van die wet volgt dat het bestuursorgaan dat bevoegd is tot verlening van de omgevingsvergunning, ook belast is met de handhaving van de voorschriften die bij of krachtens de Wet milieubeheer gelden voor degene die het project uitvoert. Zoals hiervoor is overwogen, is dit het college waar het project in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd.

9.3.    De conclusie is dat de rechtbank terecht het besluit op bezwaar heeft vernietigd en het bezwaar alsnog ongegrond heeft verklaard op grond van de overweging dat de minister niet het bevoegd gezag is. De betogen slagen niet.

10.     De Afdeling komt, gelet op het voorgaande, niet toe aan een beoordeling van de overige beroepsgronden van de vereniging. Als de vereniging meent dat er overtredingen zijn waartegen handhavend moet worden opgetreden, dan zal zij een nieuw verzoek moeten indienen bij het wel bevoegde bestuursorgaan.

Conclusie

11.     Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt, gelet op wat is overwogen onder 9.1 en 9.2, bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

12.     De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.TH. Drop, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol en mr. C.H. Bangma, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Buskermolen, griffier.

w.g. Drop|
voorzitter

w.g. Buskermolen
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 augustus 2022

896

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 1:3, eerste lid

1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 1.1, eerste lid

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

[…]

bevoegd gezag: bestuursorgaan dat bevoegd is tot het nemen van een besluit ten aanzien van een aanvraag om een omgevingsvergunning of ten aanzien van een al verleende omgevingsvergunning;

[…]

Artikel 2.4

1. Burgemeester en wethouders van de gemeente waar het betrokken project in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, beslissen op de aanvraag om een omgevingsvergunning, behoudens in gevallen als bedoeld in het tweede tot en met vijfde lid.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat gedeputeerde staten van de provincie waar het betrokken project in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, op de aanvraag beslissen ten aanzien van projecten die behoren tot een bij de maatregel aangewezen categorie projecten die van provinciaal belang zijn. Bij de maatregel kan worden bepaald dat de aanwijzing slechts geldt in daarbij aangewezen categorieën gevallen.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat Onze daarbij aangewezen Minister op de aanvraag beslist ten aanzien van projecten die behoren tot een bij de maatregel aangewezen categorie projecten die van nationaal belang zijn. Bij de maatregel kan worden bepaald dat de aanwijzing slechts geldt in daarbij aangewezen categorieën gevallen.

4. Onze Minister kan bepalen dat hij, in afwijking van het eerste, tweede of derde lid, beslist op de aanvraag om een omgevingsvergunning ten aanzien van een bij zijn besluit aangewezen project, indien dat geboden is in het algemeen belang.

5. Het bevoegd gezag met betrekking tot een geldende omgevingsvergunning beslist op elke aanvraag die betrekking heeft op een project dat zal worden of wordt uitgevoerd op de plaats ten aanzien waarvan die vergunning is verleend. De eerste volzin geldt niet voor burgemeester en wethouders in gevallen als bedoeld in het tweede tot en met vierde lid en gedeputeerde staten in gevallen als bedoeld in het derde en vierde lid. De eerste volzin geldt voorts niet in gevallen die behoren tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Artikel 5.2, eerste lid

1. Het bevoegd gezag heeft tot taak:

a. zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van de op grond van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wetten voor degene die het betrokken project uitvoert, geldende voorschriften;

b. gegevens die met het oog op de uitoefening van de taak als bedoeld onder a van belang zijn, te verzamelen en te registreren;

c. klachten te behandelen die betrekking hebben op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wetten met betrekking tot het uitvoeren van het betrokken project.

Wet ruimtelijke ordening

Artikel 3.36, eerste lid

1. Indien een bestuursorgaan dat in eerste aanleg bevoegd is een besluit als bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, onder b, te nemen, niet of niet tijdig overeenkomstig de aanvraag beslist, dan wel een beslissing neemt die naar het oordeel van Onze ingevolge artikel 3.35, derde lid, aangewezen Minister en Onze Minister wie het mede aangaat wijziging behoeft, kunnen Onze bedoelde Ministers gezamenlijk een beslissing nemen. In dat geval treedt dit besluit in de plaats van het besluit van het in eerste aanleg bevoegde bestuursorgaan. Indien Onze in de eerste volzin bedoelde Ministers voornemens zijn zelf een beslissing te nemen, plegen zij overleg met het bestuursorgaan dat in eerste aanleg bevoegd is te beslissen.

Artikel 7.1

1. Burgemeester en wethouders dragen zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.

2. Het in artikel 5.2, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht bedoelde bestuursorgaan heeft tot taak zorg te dragen voor bestuursrechtelijke handhaving van de op grond van het bepaalde bij of krachtens deze wet voor degene die het project, bedoeld in dat lid, uitvoert, geldende voorschriften.

3. Met betrekking tot de kwaliteit van de uitvoering en handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn de artikelen 5.3 tot en met 5.25 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van toepassing.

Wet milieubeheer

Artikel 18.1b

Het in artikel 5.2, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht bedoelde bestuursorgaan heeft tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van de op grond van het bepaalde bij of krachtens deze wet, de EG-verordening PRTR en de EG-verordening registratie, evaluatie en autorisatie van chemische stoffen voor degene die het project, bedoeld in dat lid, uitvoert, geldende voorschriften.