Uitspraak 202103929/1/R1

202103929/1/R1.
Datum uitspraak: 13 juli 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellant], wonend te [woonplaats],

en

de minister van Infrastructuur en Waterstaat,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 19 mei 2021 heeft de minister op een verzoek daartoe van Vattenfall Windpark Wieringermeer EXT B.V. (nu en hierna: ASR Windpark Wieringermeer B.V.) aan [appellant] krachtens artikel 2, vijfde lid, van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: de BP) een plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van een windturbine en de instandhouding van een parkweg met bijkomende werken in de gemeente Hollands Kroon, zoals op de als bijlage bij het besluit aangehechte situatietekening is aangegeven.

Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

ASR Windpark Wieringermeer heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

[appellant] en ASR Windpark Wieringermeer hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak behandeld op de zitting van 8 april 2022, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.J.H. van Baalen, advocaat te Veenendaal, en mr. P.A, de Lange, advocaat te Barendrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, zijn verschenen. Verder is op de zitting ASR Windpark Wieringermeer, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.A.M.A. Sluysmans, advocaat te Den Haag, en mr. M.M. Kaajan, advocaat te Amsterdam, als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het voor deze zaak relevante wettelijke kader is opgenomen in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

2.       ASR Windpark Wieringermeer realiseert binnen de gemeente Hollands Kroon 82 windturbines op het windpark Wieringermeer, nu geheten Prinses Ariane Windpark. Één van de windturbines binnen het windpark is windturbine NB-02. Deze turbine is al gerealiseerd op het perceel, kadastraal bekend gemeente Wieringermeer, sectie A, nr. 496. Dit perceel grenst aan het agrarisch perceel, kadastraal bekend gemeente Wieringermeer, sectie A, nr. 375. Dat perceel is in eigendom van [appellant]. Met de eigenaar van perceel A 496 heeft ASR Windpark Wieringermeer een zakelijk recht overeenkomst gesloten voor het realiseren van NB-02. Voor het bouwen van de turbine heeft ASR Windpark Wieringermeer tijdens de aanlegfase ook tijdelijk gebruik moeten maken van de luchtkolom boven het perceel van [appellant] en van de deels op zijn perceel liggende parkweg. De tijdelijk belemmerde oppervlakte omvat 4.517 m². Na realisatie van de windturbine draaien de rotorbladen binnen een hoogte van 60 m en 180 m deels over het eigendom van [appellant] met een permanent belemmerde oppervlakte van 3.705 m². Om de windturbine te kunnen bereiken, zal ASR Windpark Wieringermeer verder gebruik moeten kunnen blijven maken van de parkweg, die vanaf de openbare weg toegang geeft tot NB-02. Deze parkweg is al door ASR Windpark Wieringermeer gerealiseerd ten behoeve van twee andere windturbines met goedvinden van [appellant] en de eigenaar van perceel A 496.

Nadat minnelijk overleg over de aanleg en instandhouding van deze werken niet tot overeenstemming heeft geleid, heeft ASR Windpark Wieringermeer aan de minister verzocht om [appellant] een gedoogplicht op te leggen.

Met het bestreden besluit is aan [appellant], die het recht op schadevergoeding behoudt, de plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van de windturbine NB-02 en de instandhouding van de al bestaande parkweg met bijkomende werken. [appellant] kan zich niet met deze gedoogplicht verenigen.

3.       De planologische basis voor de bedoelde windturbine met bijkomende werken is het rijksinpassingsplan "Windpark Wieringermeer". Dat is vastgesteld op 30 april 2015. Bij uitspraak van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1228, heeft de Afdeling de beroepen tegen het rijksinpassingsplan ongegrond verklaard. Hiermee is dit rijksinpassingsplan in rechte onaantastbaar geworden. Het rijksinpassingsplan is met toepassing van de rijkscoördinatieregeling tot stand gekomen. Dat is ook zo voor de bij besluit van 1 mei 2015 verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van de windturbine NB-02.

Deze omgevingsvergunning is vervolgens in 2017 gewijzigd. Hierdoor is onder meer windturbine NB-02 dichter bij de perceelsgrens van [appellant] gesitueerd. Dat wijzigingsbesluit is ook met toepassing van de rijkscoördinatieregeling tot stand gekomen.

Op 10 september 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon een omgevingsvergunning voor het milieuneutraal veranderen van de windturbine verleend om de verplaatsing van onder meer NB-02 met 5,7 m naar de huidige locatie mogelijk te maken, op grotere afstand van de perceelsgrens van [appellant]. Deze vergunning is in bezwaar in stand gebleven. Niet in geschil is dat de huidige locatie ook binnen de kaders van het rijksinpassingsplan past. De aanleg van de parkweg is mogelijk gemaakt door de bij besluit van 8 april 2019 verleende omgevingsvergunning.

De minister van Economische Zaken en Klimaat heeft op verzoek van (de rechtsvoorganger van) ASR Windpark Wieringermeer op 8 december 2017 een besluit genomen op grond van artikel 9d, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998. Hij heeft daarbij bepaald dat de besluiten als bedoeld in artikel 1 van het Uitvoeringsbesluit rijkscoördinatieregeling energie-infrastructuurprojecten voor het project Windpark Wieringermeer niet meer worden aangemerkt als besluiten als bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro). Als gevolg daarvan zijn de hiervoor vermelde besluiten van 8 april 2019 en 10 september 2019 niet met toepassing van de rijkscoördinatieregeling tot stand gekomen. Dat geldt ook voor de hangende het beroep bij besluit van 19 oktober 2021 verleende omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen voor de verplaatsing van de windturbine met 5,7 m ten opzichte van de eerder in 2017 verleende omgevingsvergunning. Het besluit van 19 oktober 2021 is later gewijzigd bij besluit van 27 oktober 2021.

Bevoegdheid van de Afdeling

4.       [appellant] betoogt dat de minister niet de juiste procedure heeft gevolgd bij de voorbereiding van het besluit. [appellant] heeft hierover aangevoerd dat de minister ten onrechte met toepassing van artikel 3.36a, tweede lid, van de Wro heeft afgeweken van de in artikel 2 van de BP neergelegde procedure. Na het hiervoor genoemde besluit van de minister van 8 december 2017 worden namelijk de coördinatieregels niet meer toegepast voor uitvoeringsbesluiten ten behoeve van het project Windpark Wieringermeer.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat de minister heeft miskend dat niet de Afdeling, maar de rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van zijn beroep. Hij stelt dat hij bij een behandeling in eerste en enige aanleg door de Afdeling ten onrechte een gerechtelijke instantie mist.

4.1.    De Afdeling ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of zij bevoegd is om inhoudelijk kennis te nemen van het beroep, zoals de minister in zijn besluit in de rechtsmiddelenclausule heeft vermeld.

In artikel 2 van bijlage 2 van de Algemene wet bestuursrecht is bepaald dat beroep kan worden ingesteld bij de Afdeling tegen een besluit dat is genomen op grond van artikel 2, vijfde lid, van de BP voor zover de verplichting noodzakelijk is voor de uitvoering van werken als bedoeld in artikel 2.3, tweede lid, onderdelen a en b, van de Crisis- en hertstelwet of voor de uitvoering van een of meer besluiten als bedoeld in onder meer artikel 3.35, eerste lid, onder b, van de Wro. Dat zijn besluiten waarvoor bij wet of een besluit van een minister is bepaald dat met het oog op de verwezenlijking van een onderdeel van het nationaal ruimtelijk beleid de voorbereiding en bekendmaking wordt gecoördineerd. Het gaat hier om de zogenoemde rijkscoördinatieregeling.

Voor beantwoording van de vraag of de Afdeling bevoegd is, is  van belang of de minister de gedoogplicht aan [appellant] heeft opgelegd ter uitvoering van een besluit of besluiten als bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, onder b, van de Wro. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat hieraan is voldaan. De Afdeling stelt echter vast dat het gecoördineerd voorbereide rijksinpassingsplan geen besluit is in de zin van dat artikellidonderdeel. Een inpassingsplan als bedoeld in artikel 3.28 van de Wro is alleen genoemd in artikel 3.35, eerste lid, onder a en onder c, van de Wro. De hiervoor vermelde ter uitvoering van het rijksinpassingsplan verleende omgevingsvergunningen uit 2019 en 2021 zijn ook geen besluiten als bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, onder b, van de Wro. Deze besluiten zijn namelijk niet met toepassing van de rijkscoördinatieregeling gecoördineerd  voorbereid en bekendgemaakt. De Afdeling volgt de minister verder niet in zijn standpunt dat de gedoogplicht wordt opgelegd ter uitvoering van de bij besluit van 1 mei 2015 verleende omgevingsvergunning, die wel tot stand is gekomen met toepassing van de rijkscoördinatieregeling, zoals omschreven in artikel 3.35, eerste lid, onder b, van de Wro. De opgelegde gedoogplicht ziet namelijk op beperkingen die voortvloeien uit de bouw van de windturbine op een andere locatie dan waarvoor op 1 mei 2015 omgevingsvergunning is verleend. De locatie van de windturbine is 5,7 m verschoven. De minister heeft betoogd dat voor de wijziging van de locatie met 5,7 m geen geheel nieuwe omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen nodig is. Hij meent dat de latere besluiten uit 2019 en 2021 over de wijziging van de locatie moeten worden gezien als een wijziging van ondergeschikte aard van de op 1 mei 2015 verleende omgevingsvergunning. Hij voert aan dat de gedoogplicht die ziet op de nieuwe locatie, nog steeds wordt opgelegd ter uitvoering van het besluit van 1 mei 2015. Naar het oordeel van de Afdeling slaagt dit betoog niet. Nog daargelaten dat ASR Windpark Wieringermeer op het moment van het opleggen van de gedoogplicht niet beschikte over de benodigde omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen van de windturbine op deze gewijzigde locatie, is het van belang dat voor de wijziging van de in rechte vast staande omgevingsvergunning van 1 mei 2015 een afzonderlijk besluit nodig is. Dat is ook zo, als de wijziging van ondergeschikte aard zou zijn. De met deze besluiten mogelijk gemaakte verplaatsing van de windturbine valt dus niet onder de reikwijdte van de omgevingsvergunning van 1 mei 2015.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de door de minister opgelegde gedoogverplichting noodzakelijk is ter uitvoering van een besluit als bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, onder b, van de Wro. Dat betekent dat de Afdeling niet bevoegd is om van het beroep kennis te nemen. Aan de inhoudelijke beoordeling van het beroep wordt daarom niet toegekomen. Het beroepschrift zal met toepassing van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht worden doorgezonden aan de rechtbank Noord-Holland.

Conclusie

5.       De Afdeling is onbevoegd om kennis te nemen van het beroep.

6.       De Afdeling ziet in de onjuiste mededeling in het besluit van 19 mei 2021 over het instellen van beroep bij de Afdeling aanleiding te bepalen dat de door [appellant] gemaakte proceskosten door de minister worden vergoed.

7.       De griffier van de Raad van State zal het betaalde griffierecht terugbetalen.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart zich onbevoegd om van het beroep kennis te nemen;

II.       veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.564,18, waarvan € 1.518,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.      bepaalt dat de griffier van de Raad van State aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 181,00 voor de behandeling van een beroep terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, voorzitter, en mr. J. Gundelach en mr. C.H. Bangma, leden, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.

w.g. Van Ravels
voorzitter

w.g. Deen
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2022

604

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht, Bijlage 2

Artikel 2

Tegen een besluit, genomen op grond van een in dit artikel genoemd voorschrift of anderszins in dit artikel omschreven, kan beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

[…]

Belemmeringenwet Privaatrecht: de artikelen 2, vijfde lid, en 3, tweede lid, voor zover de verplichting noodzakelijk is voor de uitvoering van werken als bedoeld in artikel 2.3, tweede lid, onderdelen a en b, van de Crisis- en herstelwet of voor de uitvoering van een of meer besluiten als bedoeld in:

a. artikel 21, tweede lid, van de Tracéwet

b. de artikelen 3.30, eerste lid, onder a, 3.33, eerste lid, onder a, en 3.35, eerste lid, onder b, van de Wet ruimtelijke ordening

c. artikel 15, tweede lid, van de Spoedwet wegverbreding: de verlegging van kabels en leidingen, verband houdende met de uitvoering van een wegaanpassingsbesluit.

[…].

Belemmeringenwet Privaatrecht

Artikel 1

Wanneer ten behoeve van openbare werken: die door het Rijk, door eene provincie of ingevolge het reglement voor de instelling door een waterschap, veenschap of veenpolder worden of zijn ondernomen, die door Ons, Onze Minister die het aangaat of door provinciale staten onderscheidenlijk gedeputeerde staten krachtens de wet zijn bevolen, die door een waterschap, veenschap of veenpolder anders dan ingevolge het reglement voor de instelling of door eene gemeente worden of zijn ondernomen of zijn bevolen terwijl het openbaar belang door Ons of van Onzentwege is erkend, die ingevolge eene door het openbaar gezag verleende concessie worden of zijn tot stand gebracht, terwijl het openbaar belang door Ons of van Onzentwege is erkend, of van welke het algemeen nut uitdrukkelijk bij de wet is erkend, een werk noodig is, waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van onroerende zaken, kan ieder, die eenig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedoogen, dat zoodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden, indien naar het oordeel van Onzen Minister van Waterstaat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening niet vorderen en in het gebruik van de zaken niet meer belemmering wordt gebracht, dan redelijkerwijs voor den aanleg en de instandhouding van dat werk noodig is

Artikel 2

1. Is met de rechthebbenden ten aanzien van enige onroerende zaak geen overeenstemming verkregen, dan worden ten verzoeke van dengene, wien het werk aangaat, door den burgemeester der gemeente, waarbinnen die zaak is gelegen, gedurende veertien dagen ten gemeentehuize ter inzage gelegd:

1°.eene beschrijving van het gedeelte van het werk, waarvoor het gebruik van die zaak verlangd wordt;

2°.eene duidelijke grondteekening van dat gedeelte van het werk.

2. Van die nederlegging wordt door den burgemeester hetzij in een in zijne gemeente verspreid wordend nieuwsblad, of, bij het ontbreken daarvan, door aanplakking in het openbaar, vooraf mededeeling gedaan. Gelijktijdig daarmede wordt door den burgemeester schriftelijk kennis gegeven aan de rechthebbenden, die in de basisregistratie kadaster als zodanig staan vermeld, zoomede aan de overige rechthebbenden, voor zooveel deze of hun vertegenwoordigers aan den burgemeester bekend zijn en woonplaats binnen het Rijk hebben.

3. De in het vorige lid bedoelde mededeelingen en kennisgevingen vermelden tevens plaats, dag en uur van de in het volgende lid bedoelde zitting.

4. Na het einde van den in het eerste lid genoemden termijn wordt eene zitting gehouden, waar bezwaren kunnen worden ingediend en overleg kan worden gepleegd met den verzoeker. Deze zitting heeft plaats ter secretarie van de gemeente, binnen welke de onroerende zaak is gelegen, ten ware door Gedeputeerde Staten eene andere plaats of gemeente is aangewezen. De zitting wordt geleid door een lid van Gedeputeerde Staten, door dat College aangewezen, en bijgewoond door een lid van het dagelijksch bestuur der gemeente, binnen welke de onroerende zaak is gelegen, door dat bestuur aangewezen. Van het ter zitting voorgevallene wordt ten overstaan van het lid van Gedeputeerde Staten een proces-verbaal opgemaakt, dat binnen zes weken na die zitting aan den verzoeker en de gehoorde personen ter mede-onderteekening wordt aangeboden.

5. Is geen overeenstemming verkregen, dan kan eene verplichting, als bij artikel 1 bedoeld, bij met redenen omkleede beslissing van Onzen Minister van Waterstaat, zoo noodig onder voorwaarden te stellen aan den verzoeker, worden opgelegd.

6. Op het verzoek tot het opleggen van een verplichting als bedoeld in artikel 1 wordt beslist binnen zes maanden na ontvangst daarvan.

7. Onze Minister van Verkeer en Waterstaat beslist niet dan nadat gedeputeerde staten van de provincie, waarin de zaak is gelegen, zijn gehoord. Gedeputeerde staten maken hun standpunt kenbaar binnen zes weken na een daartoe strekkend verzoek van Onze Minister.

Wet ruimtelijke ordening

Artikel 3.35

1. Bij wet of een besluit van Onze Minister of een Onzer andere Ministers, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, kan worden bepaald dat de verwezenlijking van een onderdeel van het nationaal ruimtelijk beleid wenselijk maakt dat:

a. een inpassingsplan als bedoeld in artikel 3.28 wordt vastgesteld of een omgevingsvergunning wordt verleend waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken;

b. de voorbereiding en bekendmaking van nader aan te duiden, op aanvraag of ambtshalve te nemen besluiten wordt gecoördineerd, of

c. een inpassingsplan als bedoeld in artikel 3.28 dan wel een wijziging of uitwerking van een inpassingsplan, wordt vastgesteld of een omgevingsvergunning wordt verleend waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, en de voorbereiding en bekendmaking daarvan wordt gecoördineerd met de voorbereiding en bekendmaking van besluiten als bedoeld onder b.

[…].

Elektriciteitswet 1998

Artikel 9d, derde lid

Onze Minister kan, indien een bij of krachtens het eerste lid aangewezen besluit de toepassing van de procedure, bedoeld in artikel 9b, eerste lid, zou belemmeren of ernstig bemoeilijken, bepalen dat het desbetreffende besluit, in afwijking van de in het eerste lid bedoelde algemene maatregel van bestuur, niet als een besluit als bedoeld in artikel 3.35, eerste lid, onderdeel b, van de Wet ruimtelijke ordening wordt aangemerkt.