Uitspraak 202101566/1/A3

202101566/1/A3.
Datum uitspraak: 8 juni 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

De Appel B.V. (hierna: de vennootschap), gevestigd te Hengelo,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 29 januari 2021 in zaak nr. 20/842 in het geding tussen:

de vennootschap

en

het college van burgemeester en wethouders van Hengelo.

Procesverloop

Bij besluit van 13 september 2019 heeft het college de vennootschap onder oplegging van een dwangsom gelast het winterterras dat hoort bij horecabedrijf De Appel aan de Nieuwstraat 1 te Hengelo (hierna: de Appel) binnen tien weken te verwijderen en verwijderd te houden. Ook heeft het college de vennootschap gelast om het terras binnen twee dagen in overeenstemming te brengen met het Terrassenbeleid voor het centrum van Hengelo 2018 (hierna: het Terrassenbeleid 2018).

Bij besluit van 10 maart 2020 heeft het college het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 29 januari 2021 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 december 2021, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door M.S. van Dijk en M.J. Lenferink, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       De vennootschap heeft De Appel in 2013 overgenomen. Sindsdien exploiteert zij De Appel. Voor die exploitatie heeft het college op 22 augustus 2013 een drank- en horecavergunning verleend. Op 19 september 2013 en op 1 april 2015 heeft het college ook terrasvergunningen verleend op grond van artikel 2.10A van de Algemene plaatselijke verordening 2014 en de op 20 augustus 2013 vastgestelde Nota terrassenbeleid centrum Hengelo. Deze terrasvergunningen waren geldig tot 1 januari 2016. Daarna heeft het college aan de vennootschap geen terrasvergunning meer verleend. Het college heeft in december 2018 nieuw terrassenbeleid vastgesteld, te weten het Terrassenbeleid 2018. Het college heeft daarbij bepaald dat het dit beleid pas vanaf 1 juni 2019 zal handhaven.

De besluiten van 13 september 2019 en 10 maart 2020

2.       Het college heeft op 19 juli 2019 vastgesteld dat De Appel een winterterras heeft opgesteld aan de Nieuwstraat 1 en op de hoek van de Nieuwstraat en de Enschedesestraat. Het winterterras bestaat uit terrasschotten die haaks staan op de gevel en een luifel. De voorkant van het terras is afgesloten middels een kunststof zeil. De diepte van dit winterterras bedraagt circa vijf meter. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de vennootschap, door het winterterras te realiseren zonder omgevingsvergunning, artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) heeft overtreden. Daarnaast overtreedt de vennootschap met het gebruik van het winterterras artikel 2.10a van de Algemene plaatselijke verordening 2019 (hierna: de APV 2019). In die bepaling staat namelijk dat het verboden is om zonder vergunning van het college de weg of een weggedeelte of een openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, en volgens het bestemmingsplan Centrum 2013 zijn geen terrassen toegestaan op de locatie waar het winterterras is gerealiseerd. In artikel 13.6, aanhef en onder b, van de planregels staat weliswaar dat het college bij het verlenen van een omgevingsvergunning bevoegd is van dit verbod af te wijken ten behoeve van het gebruik van de gronden als horecaterras, maar volgens die bepaling mag het college dit alleen doen als het terras in overeenstemming is met de bepalingen in de op 20 augustus 2013 vastgestelde Nota terrassenbeleid centrum Hengelo en de vastgestelde wijzigingen of aanvullingen daarop. Het winterterras van De Appel valt niet onder deze uitzonderingsmogelijkheid, omdat dit terras niet in overeenstemming is met de bepalingen in het Terrassenbeleid 2018. Om deze reden overtreedt de vennootschap met het gebruik van het winterterras ook het in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo neergelegde verbod om gronden in strijd met een bestemmingsplan te gebruiken. Het college heeft  aan de vennootschap de last opgelegd om het winterterras binnen tien weken te verwijderen en verwijderd te houden. Als zij dit niet doet, moet zij een dwangsom van € 10.000,- betalen. Ook heeft het college de vennootschap gelast om het terras binnen twee dagen in overeenstemming te brengen met het Terrassenbeleid 2018. Als zij dit niet doet, moet zij een dwangsom betalen van € 500,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 5.000,-. De vennootschap heeft tijdig aan deze lasten voldaan.

De aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank heeft overwogen dat de in het Terrassenbeleid 2018 opgenomen criteria voor vergunningverlening duidelijk zijn en dat ook de verwijzing naar het terrassenbeleid in artikel 13.6, aanhef en onder b, van de planregels duidelijk is. Er is daarom geen strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Het college heeft zich volgens de rechtbank verder terecht op het standpunt gesteld dat het winterterras zowel in strijd is met artikel 2.10a van de APV 2019 als met artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo en dat de vennootschap als overtreder van die bepalingen kan worden aangemerkt. Het college was daarom in beginsel bevoegd om handhavend op te treden. Volgens de rechtbank was er geen concreet zicht op legalisatie en was handhavend optreden niet onevenredig. Bij dit laatste oordeel heeft de rechtbank betrokken dat zij het Terrassenbeleid 2018 niet onredelijk vindt. Ook heeft het college niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Tot juni 2019 heeft het college weliswaar niet handhavend opgetreden, maar inmiddels heeft het meerdere handhavingstrajecten lopen tegen zonder vergunning geplaatste winterterrassen. Ook het beroep van de vennootschap op het vertrouwensbeginsel slaagt volgens de rechtbank niet. Zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar concrete in rechte te honoreren toezeggingen zijn gedaan. De vennootschap valt verder niet onder het overgangsrecht uit het beleid uit 2013. Dat is namelijk alleen van toepassing op terrassen die op 24 oktober 2012 al aanwezig waren en de vennootschap voldoet niet aan dit vereiste. De vorige eigenaar van De Appel heeft het winterterras namelijk verwijderd voordat De Appel aan de vennootschap werd overgedragen. De vennootschap heeft het winterterras daarna zelf gebouwd, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

4.       Op de zitting bij de Afdeling heeft de vennootschap haar betoog dat het Terrassenbeleid 2018 en de planregels in strijd zijn met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn, laten vallen.

5.       De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo heeft overtreden en dat het overgangsrecht in haar geval niet van toepassing is. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten onrechte ten grondslag gelegd dat de vennootschap het winterterras zelf heeft gerealiseerd. Zij heeft namelijk een bestaand en vergund terras voortgezet.

5.1.    Uit het proces-verbaal van het verhandelde tijdens de zitting bij de rechtbank blijkt dat de vennootschap op die zitting heeft erkend dat het terras op het moment van de overname door de vorige eigenaar was verwijderd. Ook op de zitting bij de Afdeling heeft de vennootschap dit erkend. Zij heeft op deze zitting gesteld dat zij het terras na de overname heeft teruggeplaatst en dat zij daarbij nieuwe metalen staanders en een nieuw doek heeft geplaatst. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat het beroep op het overgangsrecht niet kan slagen. Het betoog faalt.

6.       De vennootschap betoogt dat de rechtbank haar beroep op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen.

6.1.    Op de zitting bij de Afdeling heeft de vennootschap erkend dat zij niet kan aantonen dat haar is toegezegd dat het winterterras mocht blijven staan. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt alleen al daarom niet. De vennootschap heeft verder niet bestreden dat het college sinds juni 2019 ook handhavend optreedt tegen andere winterterrassen die zonder vergunning zijn geplaatst. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt alleen al daarom niet. Het betoog slaagt niet.

7.       De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat handhavend optreden niet onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zij voert aan dat De Appel al vele jaren een winterterras heeft en dat zij er groot belang bij heeft dat het terras wordt behouden. In het beleid is nauwelijks beargumenteerd waarom op de locatie van De Appel geen winterterras is toegestaan, aldus de vennootschap.

7.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

7.2.    De plek waar de vennootschap het winterterras wil plaatsen, maakt deel uit van de openbare ruimte. Naast de belangen van de vennootschap zijn daarom ook de belangen van andere gebruikers van de openbare ruimte van belang. Het college heeft beleidsruimte bij het vaststellen van het Terrassenbeleid. Maar het beleid moet wel voldoen aan het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, overweging 7.11). Bij het vaststellen van het beleid heeft het college onderscheid gemaakt tussen het winkelgebied en het horecagebied. De reden hiervoor is dat er in het horecagebied een concentratie van horecapanden is. Hierdoor is in dit gebied meer ruimte voor horecaterrassen, omdat de zichtlijnen minder belangrijk zijn dan in het winkelgebied. In het laatste gebied, waar detailhandel de overhand heeft, zijn de zichtlijnen noodzakelijk om het winkelende publiek te trekken. Omdat een winterterras die zichtlijnen belemmert, is in het Terrassenbeleid opgenomen dat een winterterras alleen in horecagebied wordt toegestaan. Verder is per straat door een stedenbouwkundige bepaald welke diepte past bij de aanwezige openbare ruimte. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de door het college in het beleid gemaakte afweging tussen de belangen van de verschillende gebruikers van de openbare ruimte, niet in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het betoog van de vennootschap slaagt niet.

8.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A. ten Veen en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.R. Fernandez, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2022

753