Uitspraak 202005104/1/A3

202005104/1/A3.
Datum uitspraak: 9 februari 2022

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Zaandijk, gemeente Zaanstad,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 31 augustus 2020 in zaak nr. 19/5097 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Zaanstad.

Procesverloop

Bij besluit van 5 juni 2019 heeft het college aan [appellant] een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 7 oktober 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 31 augustus 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 oktober 2021, waar [appellant], bijgestaan door mr. P.H. Visser, advocaat te Wormerveer, en het college, vertegenwoordigd door mr. F.P. Brouwer en M.M.G. van Elk, zijn verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek in de zaak heropend.

Bij besluit van 11 november 2021 heeft de burgemeester van Zaanstad, daartoe door de Afdeling in de gelegenheid gesteld, het besluit van het college van 7 oktober 2019 bekrachtigd.

[appellant] heeft een reactie ingediend.

[appellant] en de burgemeester hebben afgezien van de mogelijkheid van een tweede zitting. Vervolgens is het onderzoek weer gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

2.       In artikel 2:74 van de Algemene plaatselijke verordening Zaanstad 2013 (hierna: de Apv) is het verbod opgenomen om op of aan de weg post te vatten met het kennelijke doel om drugs te verhandelen. In een bestuurlijke rapportage van de politie van 28 februari 2019 staat dat is geconstateerd dat [appellant] dit verbod heeft overtreden op 22 februari 2019 in het Burgemeester In ‘t Veldpark in Zaandam. Het college heeft daarin aanleiding gezien om aan [appellant] een last onder dwangsom op te leggen. Als weer wordt geconstateerd dat [appellant] op of aan de weg postvat met het kennelijke doel om drugs te verhandelen, moet hij een dwangsom betalen van € 2.500 per overtreding tot een maximum van € 10.000.

De uitspraak van de rechtbank

3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat het college in redelijkheid deze last onder dwangsom heeft kunnen opleggen. Het verbod in artikel 2:74 van de Apv is voldoende duidelijk en objectief. De opsporingsambtenaren waren bevoegd om de bestuurlijke rapportage op te stellen. Het college mocht uitgaan van de inhoud van de bestuurlijke rapportage en heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat [appellant] artikel 2:74 van de Apv heeft overtreden. De last onder dwangsom heeft geen punitief karakter. De hoogte van de dwangsom staat in redelijke verhouding tot de overtreding en de gevolgen van de last onder dwangsom voor [appellant] heeft het college niet onevenredig hoeven achten, aldus de rechtbank.

Bevoegdheid

4.       De Afdeling heeft ambtshalve beoordeeld of het college het bevoegde orgaan is om de last onder dwangsom op te leggen. Artikel 2:74 van de Apv ziet op de handhaving van de openbare orde. Ingevolge artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde.

De burgemeester heeft toegelicht waarom het besluit in eerste instantie door het college genomen was. Hij was van mening dat het door het tijdsverloop niet meer ging om het feitelijk herstellen van de openbare orde. Tussen de constatering van de overtreding en het opleggen van de last onder dwangsom zat drie maanden. Hij heeft daarbij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3274. Daarin is overwogen: "Met de opgelegde last gaat het in dit geval evenwel niet om het feitelijk herstellen van de openbare orde ten aanzien waarvan gelet op artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet uitsluitend de burgemeester is belast. Hierbij is van belang dat de last onder dwangsom in dit geval is opgelegd nadat de inbrekerswerktuigen ruim drie weken eerder in beslag waren genomen en uitsluitend met het doel om herhaling van overtreding van de APV-bepaling in de toekomst te voorkomen. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die maken dat de bevoegdheid louter is uitgeoefend met het oog op het feitelijk handhaven van de openbare orde, waartoe de burgemeester op grond van genoemd artikel 172, eerste lid van de Gemeentewet exclusief bevoegd is. Onder deze omstandigheden was het college bevoegd in dit geval een last onder dwangsom aan [appellant] op te leggen ter zake van de overtreding in artikel 2:44 van de APV 2017."

In dit geval is het doel van de maatregel wel het herstellen en bewaren van de openbare orde. Uit de door [appellant] overgelegde krantenartikelen blijkt dat er al een jarenlang probleem is van drugsgebruikers die rondhangen in het Burgemeester In ‘t Veldpark. Het postvatten op de weg met het kennelijke doel om drugs te verhandelen is, anders dan het rondrijden met inbrekerswerktuigen, zichtbaar voor omstanders. Het effect op de openbare orde is bovendien groot, omdat het verhandelen van drugs een strafbaar feit is. Dat maakt dat het ook na een tijdsverloop van drie maanden nog steeds gaat om de feitelijke handhaving van de openbare orde. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1117. In die uitspraak is vastgesteld dat de burgemeester bevoegd was om eenzelfde last onder dwangsom op te leggen als in deze zaak. Ook in die zaak was ondanks het tijdsverloop het doel van de last het feitelijk handhaven van de openbare orde.

4.1.    De besluiten van 5 juni en 7 oktober 2019 zijn dus genomen door het verkeerde bestuursorgaan. Dit gebrek is hersteld met het besluit van 11 november 2021. Het besluit op bezwaar is inhoudelijk niet gewijzigd. [appellant] voert aan dat de burgemeester niet inhoudelijk bij de zaak betrokken is geweest. Uit een krantenartikel blijkt dat hij een ander standpunt inneemt over handhavend optreden tegen de groep die overlast veroorzaakt in het Burgemeester In ‘t Veldpark. Wat hiervan ook zij, er is niet gebleken dat er gebreken kleven aan het besluit van de burgemeester waarin hij de besluiten van het college bekrachtigt. Uit het besluit blijkt dat de burgemeester in kan stemmen met de besluiten van het college. De Afdeling voegt daaraan toe dat de burgemeester ook voorzitter is van het college en vanuit die hoedanigheid betrokken is geweest bij de eerdere besluiten van het college. Het is aannemelijk dat [appellant] niet is benadeeld door het bevoegdheidsgebrek. De Afdeling ziet daarom aanleiding het bevoegdheidsgebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht te passeren. Hoewel het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en toen het besluit op bezwaar van het college nog niet was bekrachtigd door de burgemeester, wordt in het vervolg van deze uitspraak gesproken over het besluit van de burgemeester.

Het hoger beroep

5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester in redelijkheid deze last onder dwangsom heeft kunnen opleggen. [appellant] heeft om te beginnen artikel 2:74 van de Apv niet overtreden. Dat artikel is onduidelijk geformuleerd. Wanneer sprake is van een kennelijke bedoeling is afhankelijk van de invulling van de politie of van de burgemeester. Dat hij de kennelijke bedoeling had om drugs te verhandelen is gebaseerd op een bestuurlijke rapportage, waaruit niet blijkt wat voor soort opsporingsambtenaren de waarnemingen hebben gedaan. Er zijn geen drugs aangetroffen bij hem, dus van een kennelijke bedoeling om drugs te verhandelen kan geen sprake zijn. De rechtbank had de bestuurlijke rapportage inhoudelijk moeten beoordelen.

Mocht er sprake zijn van een overtreding, dan zou alleen de formele wetgever een dergelijke maatregel mogen opleggen. De last onder dwangsom is gelijk te stellen aan een voorwaardelijke straf en is dus een criminal charge. De burgemeester had met de officier van justitie moeten afstemmen of strafrechtelijke vervolging zou plaatsvinden. Niet is gebleken dat hij dat heeft gedaan. Daardoor ligt het risico van een dubbele bestraffing op de loer.

De burgemeester heeft bij het nemen van het besluit bovendien onvoldoende rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden. Hij is vanaf zijn jeugd afhankelijk van verdovende middelen voor de verlichting van zijn longziekte, hij is arbeidsongeschikt en leidt een eenvoudig leven. De hoogte van de dwangsom is gelet op die omstandigheden te hoog en staat niet in verhouding tot de vermeende overtreding. De burgemeester had ook een einddatum moeten opnemen. Nu is de last onder dwangsom oneindig geldig.

De rechtbank heeft tot slot niet onderkend dat de last onder dwangsom een inbreuk op zijn persoonlijke vrijheid is. Het besluit is in strijd met artikel 1 en 4 van de Grondwet, artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: het IVBPR), aldus [appellant].

5.1.    Artikel 2:74 van de Apv wordt overtreden als er sprake is van postvatten met het kennelijke doel om drugs te verhandelen. Dat wordt postgevat met dat kennelijke doel zal de burgemeester bij het opleggen van een sanctie, in dit geval een last onder dwangsom, moeten onderbouwen. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de burgemeester in beginsel mag uitgaan van informatie in een bestuurlijke rapportage. De bestuurlijke rapportage van 28 februari 2019 betreft een bestuurlijke rapportage die is opgesteld door één persoon, maar op basis van meerdere op ambtseed opgemaakte processen-verbaal. De verbalisanten die de waarnemingen hebben gedaan op 22 februari 2019 zijn vermeld met hun nummer.

In de bestuurlijke rapportage staat dat zij hebben gezien hoe [appellant] zich in een park ophield, waar hij tijdens de observatie met in totaal vier personen kort contact had en iets uitwisselde. Twee van deze personen zijn daarna staande gehouden. Bij beide werden harddrugs aangetroffen. Eén van de twee verklaarde dat hij die had gekocht bij [appellant]. Toen ze [appellant] staande hielden, zagen ze dat hij iets weggooide in de bosschages. Er zijn geen drugs bij hem aangetroffen en ook is niets in de bosschages gevonden. Hij had wel € 315 bij zich. [appellant] heeft antecedenten op het gebied van de Opiumwet, zo staat ook in de bestuurlijke rapportage.

De Afdeling is van oordeel dat wat [appellant] heeft aangevoerd geen twijfel wekt aan de betrouwbaarheid van de vastlegging in de bestuurlijke rapportage. [appellant] heeft de bevindingen inhoudelijk namelijk niet betwist. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat uit de informatie in de bestuurlijke rapportage volgt dat aannemelijk is dat [appellant] zich in het park ophield met het kennelijke doel om drugs te verhandelen. Van belang daarvoor is ook dat voor overtreding van artikel 2:74 van de Apv de aanwezigheid van drugs geen voorwaarde is. De bepaling wordt al overtreden door het postvatten met de kennelijke bedoeling, zonder dat vaststaat dat de betrokkene op dat moment al drugs bij zich heeft of heeft verhandeld. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1117.

De burgemeester is bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen bij overtreding van artikel 2:74 van de Apv en mocht dat in dit geval ook doen.

5.2.    De opgelegde last onder dwangsom is niet aan te merken als een criminal charge. Het EHRM heeft in het arrest Engel en anderen tegen Nederland van 8 juni 1976 (ECLI:NL:XX:1976:AC0386,§82) drie criteria geformuleerd voor de bepaling of sprake is van een criminal charge. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en ten derde de zwaarte van de maatregel. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen reeds leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast is mogelijk dat het tweede en derde criterium in samenhang bezien een dergelijke conclusie kunnen rechtvaardigen. Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2771.

Een last onder dwangsom is naar nationaal recht geclassificeerd als een herstelsanctie. Het doel van de last onder dwangsom is in dit geval het voorkomen van herhaling van de overtreding van artikel 2:74, eerste lid, van de Apv. Met dit artikel wordt beoogd te voorkomen dat de openbare orde wordt verstoord. De last onder dwangsom is niet strafrechtelijk van aard. Als [appellant] niet opnieuw de overtreding begaat, verbeurt hij geen dwangsom. De zwaarte van de maatregel is in die zin beperkt. De hoogte van de last is ook niet zodanig hoog dat dit zou maken dat de maatregel als een criminal charge moet worden aangemerkt. In artikel 5:32b, derde lid, van de Awb is bepaald dat de vast te stellen dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. De burgemeester heeft toegelicht dat drugshandel groot maatschappelijk leed veroorzaakt en zorgt voor een onveilig woon-, werk- en leefklimaat. Met de last wil de burgemeester dit soort praktijken in de gemeente terugdringen. Voor de hoogte van de dwangsom is aangesloten bij het Uitvoeringsbeleid hoogte van dwangsommen en lengte van begunstigingstermijn gemeente Zaanstad. Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom in het beleid is rekening gehouden met het beoogde afschrikwekkende effect en de omvang van de gevolgen van drugshandel voor de veiligheid en de openbare orde. Een bedrag van € 2.500 met een maximum van € 10.000 staat in redelijke verhouding tot het ermee te dienen doel.

5.3.    Er bestond voor de burgemeester geen verplichting om de zaak voor te leggen aan de officier van justitie. Deze verplichting bestaat alleen bij bestraffende sancties. Overigens is niet gesteld en niet gebleken dat [appellant] ook strafrechtelijk is vervolgd. Dat dit wel mogelijk is, maakt niet dat het daarnaast opleggen van een last onder dwangsom alleen al om die reden onevenredig is. Vergelijk overweging 6.2 van de uitspraak van de Afdeling van 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:780. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de omstandigheden die [appellant] aanvoert niet zo bijzonder zijn dat de last onder dwangsom onevenredig is. De last onder dwangsom is uitgewerkt als vier keer een dwangsom is verbeurd en is dus niet oneindig geldig. De burgemeester hoefde niet daarnaast een einddatum op te nemen in de last. [appellant] kan wel na een jaar een verzoek doen aan de burgemeester om de last onder dwangsom op te heffen.

5.4.    De schending van artikel 1 en 4 van de Grondwet, artikel 50 van het Handvest, artikel 6 van het EVRM en artikel 14 van het IVBPR heeft [appellant] niet nader onderbouwd. Op grond van artikel 51, eerste lid, van het Handvest zijn de bepalingen van het Handvest alleen gericht tot de lidstaten wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. In dit geval is daarvan geen sprake. Voor het overige ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de last onder dwangsom in strijd is met de genoemde wetten en verdragen.

5.5.    Het betoog slaagt niet.

Slotsom

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

7.       De burgemeester moet de proceskosten vergoeden, gelet op overweging 4.1.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.       veroordeelt de burgemeester tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.      gelast dat de burgemeester aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 265,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Greben, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

w.g. Greben
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2022

BIJLAGE

Gemeentewet

Artikel 125

1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.

2. […].

3. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.

4. […].

Artikel 172

1. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.

[…].

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:2

1. In deze wet wordt verstaan onder:

[…];

b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of           gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het          wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;

[…].

Artikel 5:31d

Onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Artikel 5:32

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

[…].

Artikel 5:32b

[…].

3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Artikel 5:34

[…].

2. Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, kan op verzoek van de overtreder de last opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd.

Artikel 6:22

Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Algemene plaatselijke verordening Zaanstad 2013

Artikel 2:74

Onverminderd het bepaalde in de Opiumwet is het verboden op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen en zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden of daarmee heen en weer of rond te rijden, met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.

Grondwet

Artikel 1

Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.

Artikel 4

Iedere Nederlander heeft gelijkelijk recht de leden van algemeen vertegenwoordigende organen te verkiezen alsmede tot lid van deze organen te worden verkozen, behoudens bij de wet gestelde beperkingen en uitzonderingen.

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

Artikel 50

Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 6

1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.

2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

[…].

Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten

Artikel 14

1. Allen zijn gelijk voor de rechter en de rechterlijke instanties. Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, of het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen in een rechtsgeding, heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige bij de wet ingestelde rechterlijke instantie. De terechtzitting kan geheel of ten dele met gesloten deuren plaatsvinden, hetzij in het belang van de goede zeden, de openbare orde of de nationale veiligheid in een democratische samenleving, hetzij wanneer het belang van het privé leven van de partijen bij het proces dit vereist, hetzij voorzover de rechter dit strikt noodzakelijk acht op grond van de overweging, dat een openbare behandeling het belang van de rechtspraak zou schaden; evenwel zal elk vonnis dat wordt gewezen in een strafrechtelijk of burgerrechtelijk geding openbaar zijn, tenzij het belang van jeugdige personen zich daartegen verzet of het proces echtelijke twisten of de voogdij over kinderen betreft.

[…].

7. Niemand mag voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken.