Uitspraak 202003042/1/R3

202003042/1/R3.
Datum uitspraak: 6 oktober 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Zenderen, gemeente Borne,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 7 april 2020 in zaak nr. 18/1964 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Borne.

Procesverloop

Bij besluit van 4 september 2018 heeft het college geweigerd om aan [appellant] omgevingsvergunning tweede fase te verlenen voor het bouwen van een vleeskuikenstal op het perceel [locatie] te Zenderen (hierna: het perceel).

Bij uitspraak van 7 april 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 september 2018 vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit op de aanvraag van [appellant] om omgevingsvergunning tweede fase neemt met inachtneming van wat in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 5 februari 2021 heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning opnieuw geweigerd. Daaraan heeft het college het besluit van 15 december 2020 van de raad van de gemeente Borne ten grondslag gelegd. In dat besluit heeft de raad geweigerd om een verklaring van geen bedenkingen af te geven voor het in afwijking van het bestemmingsplan bouwen van een vleeskuikenstal op het perceel.

Tegen deze besluiten heeft [appellant] gronden aangevoerd.

Het college heeft een nadere schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld op 22 juli 2021, waar [appellant], bijgestaan door ing. M.H. Middelkamp, rechtsbijstandverlener te Almelo, en vergezeld door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Otten, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Op 21 maart 1997 is aan [appellant] milieuvergunning verleend voor onder meer het houden van 10.000 vleeskuikens op het perceel. [appellant] heeft van deze vergunning gebruik gemaakt. Tussen 2010 en 2016 heeft [appellant] echter geen vleeskuikens gehouden. Het college heeft [appellant] op 18 november 2015 mededeling gedaan van het voornemen om de milieuvergunning in zoverre in te trekken, omdat daarvan gedurende drie jaren geen gebruik was gemaakt. Het college heeft van uitvoering van dat voornemen afgezien omdat [appellant] naar voren bracht dat hij een vleeskuikenstal in overeenstemming met het Besluit emissiearme huisvesting wilde bouwen om weer vleeskuikens te kunnen houden. Daarvoor heeft [appellant] een aanvraag om omgevingsvergunning gedaan. Het college heeft besloten de aanvraag niet in behandeling te nemen wegens het ontbreken van gegevens. Onder meer ontbrak een onderbouwing van de noodzaak om de vleeskuikenstal buiten het bouwvlak te bouwen. Het college heeft het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

In september 2016 is [appellant] weer 500 tot 600 vleeskuikens in de bestaande stal gaan houden.

Op 2 november 2016 heeft het college opnieuw meegedeeld dat het voornemens is om de milieuvergunning voor het houden van vleeskuikens in te trekken. Daarbij heeft het college betrokken dat een aanpassing van de vleeskuikenstal aan het Besluit emissiearme huisvesting, die nodig is om meer dan 500 vleeskuikens te mogen houden, niet zal kunnen worden vergund wegens strijd met het bestemmingsplan.

[appellant] heeft daarna een omgevingsvergunning beperkte milieutoets (omgevingsvergunning eerste fase) gevraagd voor een nieuwe vleeskuikenstal, ter vervanging van de oude vleeskuikenstal, en enige tijd later een omgevingsvergunning tweede fase voor het bouwen van de nieuwe vleeskuikenstal, ditmaal binnen het bouwvlak. Het college heeft de omgevingsvergunning eerste fase verleend op 8 maart 2018. Op 4 september 2018 heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning tweede fase geweigerd omdat de bouw van de vleeskuikenstal volgens hem in strijd is met het bestemmingsplan "Buitengebied Borne (2014)" en omdat het niet bereid was om die vleeskuikenstal in afwijking van het bestemmingsplan toe te staan.

2.       De rechtbank heeft het besluit van 4 september 2018 tot weigering van de omgevingsvergunning tweede fase vernietigd. De rechtbank is weliswaar van oordeel dat het college terecht strijd met het bestemmingsplan heeft aangenomen, maar het college heeft volgens de rechtbank ten onrechte nagelaten om te beoordelen of het een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan kon verlenen. Bovendien heeft het college niet op de aanvraag kunnen beslissen voordat de raad van de gemeente Borne een besluit heeft genomen over het afgeven van een verklaring van geen bedenkingen als bedoeld in artikel 2.27 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), gelezen in samenhang met artikel 6.5 van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). De rechtbank heeft het college opgedragen om met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit op de aanvraag van [appellant] te nemen.

3.       Het college heeft de aanvraag van [appellant] vervolgens alsnog aan de raad voorgelegd. De raad heeft besloten dat hij geen verklaring van geen bedenkingen afgeeft. Daarop heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning tweede fase opnieuw geweigerd.

Het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank

4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zijn aanvraag in overeenstemming met het bestemmingsplan is. Volgens hem is op het perceel een bestaande intensieve veehouderij aanwezig zoals de planregels toestaan. [appellant] beschikt immers sinds 1997 over een nog geldende milieuvergunning. Ook beschikt hij sinds 1998 over nog altijd geldende dierrechten voor het houden van 10.000 vleeskuikens. Sinds die tijd is er ook altijd een gebruiksklare vleeskuikenstal op het perceel aanwezig geweest. Dat het bestemmingsplan werd vastgesteld in een periode waarin feitelijk geen vleeskuikens in die vleeskuikenstal werden gehouden, maakt nog niet dat de intensieve veehouderij is gestopt. Het tijdelijk niet houden van vleeskuikens hield verband met persoonlijke omstandigheden, waaronder ziekte, aldus [appellant]. Ter zitting heeft hij toegelicht dat hij in deze periode mantelzorg aan zijn ouders verleende, terwijl de vleeskuikenstal moest worden vernieuwd om deze in overeenstemming te brengen met het Besluit emissiearme huisvesting en om rekening te kunnen houden met veranderde wensen van klanten. Die vernieuwing was voor hem een fors project dat zich niet liet combineren met de mantelzorg.

4.1.    Het perceel van [appellant] heeft in het bestemmingsplan "Buitengebied Borne (2014)" de bestemming "Agrarisch met waarden".

Artikel 3, lid 3.1, aanhef en onder a, aanhef en onder 3, van de planregels bepaalt dat de gronden met deze bestemming zijn bestemd voor de uitoefening van een agrarisch bedrijf, in de vorm van een grondgebonden agrarisch bedrijf en/of een niet grondgebonden agrarisch bedrijf, al dan niet in combinatie, met dien verstande dat uitsluitend de bestaande intensieve veehouderijen zijn toegestaan (cursivering Afdeling).

In de begripsomschrijving in artikel 1, lid 1.19, is "bestaande intensieve veehouderij" omschreven als: een intensieve veehouderij zoals aanwezig ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan.

In artikel 1.50 is "intensieve veehouderij" voor zover hier relevant omschreven als: een agrarisch bedrijf of een deel daarvan waar ten minste 250 m2 bedrijfsvloeroppervlak aanwezig is dat wordt gebruikt als veehouderij volgens de Wet milieubeheer voor het houden van dieren waarbij dit houden van dieren geheel of nagenoeg geheel plaatsvindt in bebouwing.

4.2.    Bij uitspraak van 7 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1517) heeft de Afdeling onder meer beslist op het beroep dat [appellant] heeft ingesteld tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan en de hiervoor beschreven bestemmingsregeling die daarin voor zijn perceel is opgenomen. In de overwegingen 13.2 en 13.3 van die uitspraak heeft de Afdeling het volgende overwogen:

"13.2  Zoals reeds hiervoor in 11.3 is overwogen is in artikel 1.19 van de planregels tot uitdrukking gebracht dat alleen bestaande intensieve veehouderijen die aanwezig waren ten tijde van de vaststelling van het plan zijn toegestaan. De Afdeling is met de raad van oordeel dat ‘bestaand’ dient te worden begrepen als ‘feitelijk bestaand’. Als iemand een omgevingsvergunning heeft voor het uitoefenen van activiteiten die kunnen worden aangemerkt als een intensieve veehouderij, maar die activiteiten feitelijk niet uitoefent, is er geen sprake van een feitelijk bestaande intensieve veehouderij.

13.3   Uit landbouwtellinggegevens volgt dat [appellant] in 2010 en derhalve op de voorheen geldende peildatum, 25 december 2010, geen vleeskuikens hield, zodat op dat moment al geen sprake was van een bestaande veehouderij. Uit diezelfde landbouwtellinggegevens volgt ook dat [appellant] in de daarop volgende jaren tot en met 2016 geen vleeskuikens hield. [appellant] heeft ter zitting erkend dat hij ten tijde van de vaststelling van het plan ook geen vleeskuikens hield. Ingevolge artikel 1.19 van de planregels is er dan geen sprake van een bestaande veehouderij. Ingevolge artikel 3.1, aanhef en onder 3, zijn uitsluitend de bestaande intensieve veehouderijen toegestaan. Hieruit volgt dat nieuwvestiging van een intensieve veehouderij op het perceel [locatie] niet mogelijk is.

De Afdeling overweegt voorts dat op het perceel van [appellant] vanaf 25 december 2010 al geen nieuwvestiging van een intensieve veehouderij meer mogelijk was, zodat de vaststelling van dit plan en de toevoeging van artikel 1.19 van de planregels in zoverre geen wijziging brengt in de planologische situatie van [appellant]. Dat [appellant] een omgevingsvergunning heeft voor het houden van 10.000 vleeskuikens, maakt dit niet anders."

4.3.    In het huidige geschil is dezelfde discussie aan de orde. Het gaat om dezelfde situatie op het perceel van [appellant] en om dezelfde bestemmingsregeling. De Afdeling ziet geen aanleiding om hierover nu anders te oordelen dan zij in de uitspraak van 7 juni 2017 heeft gedaan. De persoonlijke omstandigheden die ertoe leidden dat [appellant] op de peildatum geen vleeskuikens hield, kunnen bij de uitleg van de bestemmingsregeling geen rol spelen. De rechtbank heeft dan ook terecht uit de uitspraak van 7 juni 2017 afgeleid dat op het perceel van [appellant] geen bestaande intensieve veehouderij in de zin van de planregels aanwezig is, omdat [appellant] op de peildatum geen vleeskuikens hield. Het bestemmingsplan staat op het perceel dan ook geen intensieve veehouderij toe. Omdat [appellant] een omgevingsvergunning tweede fase heeft gevraagd voor het bouwen van een vleeskuikenstal voor een intensieve veehouderij, heeft de rechtbank dus terecht overwogen dat die aanvraag niet in overeenstemming met het bestemmingsplan is.

Het betoog slaagt niet.

5.       Het hoger beroep is ongegrond.

Het beroep tegen het besluit van 5 februari 2021

6.       Bij besluit van 5 februari 2021 heeft het college, ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank, opnieuw op de aanvraag van [appellant] beslist en de gevraagde omgevingsvergunning tweede fase opnieuw geweigerd. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

Het college heeft de omgevingsvergunning tweede fase geweigerd omdat voor verlening van die vergunning een verklaring van geen bedenkingen van de raad van Borne vereist was, maar de raad heeft geweigerd die verklaring af te geven. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 23 april 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1414), wordt de inhoud van het besluit van de raad over de afgifte van de verklaring van geen bedenkingen in het besluit over de omgevingsvergunning verwerkt. De rechtmatigheid van het besluit over de verklaring van geen bedenkingen wordt getoetst in het kader van het beroep tegen het besluit over de omgevingsvergunning. Dat besluit van de raad is in dit geding dus ook aan de orde.

Ingaan op de eerdere zienswijze

7.       [appellant] betoogt dat het college ten onrechte heeft nagelaten om zijn zienswijze van 22 augustus 2018 en de aanvulling daarop van 25 augustus 2018, bij het besluit te betrekken.

7.1.    De door [appellant] bedoelde zienswijze ging over het ontwerp van het oorspronkelijke besluit van 4 september 2018. Het college is in de motivering van dat besluit op die zienswijze ingegaan. Deze zienswijze hield in de kern in dat volgens [appellant] sprake was van een bestaande intensieve veehouderij, zodat het college ten onrechte uitging van strijd met het bestemmingsplan. De rechtbank heeft over dit geschilpunt tussen [appellant] en het college een uitdrukkelijk oordeel gegeven in de uitspraak van 7 april 2020. De rechtbank heeft het college op dit punt, kort gezegd, gelijk gegeven. Omdat de rechtbank het college heeft opgedragen om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van die uitspraak, hoefde het college in het nieuwe besluit niet nogmaals op de eerdere zienswijze van [appellant] in te gaan.

Het betoog slaagt niet.

Verbindendheid en toepassing van de bestemmingsregeling

8.       [appellant] betoogt dat de bestemmingsregeling waarmee de aanvraag in strijd is, en de voorafgaande bestemmingsregeling, zich niet verdragen met het rechtszekerheidsbeginsel en een onaanvaardbare inbreuk op zijn eigendomsrechten maken. Door de bestemmingsregelingen heeft hij het recht verloren om op zijn perceel een intensieve veehouderij te exploiteren, terwijl de daarvoor verleende vergunningen nooit zijn ingetrokken. Deze beperking is volgens hem in strijd met Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36; hierna: de Dienstenrichtlijn) en de Dienstenwet. De bestemmingsregelingen leiden ertoe dat in het plangebied op elke peildatum weer minder intensieve veehouderijen zijn toegestaan. Zo hebben de bestemmingsregelingen schaarse rechten toebedeeld aan eigenaren van intensieve veehouderijen waar op de peildata wel dieren werden gehouden en is in feite een vergunningenplafond gecreëerd. Dat vereiste ten minste dat de raad van Borne voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan een passende mate van openbaarheid over de beschikbaarheid van de schaarse rechten, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de verdelingscriteria had verzekerd. Dat heeft de raad nagelaten. Verder verzetten de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet zich ertegen dat vergunningen voor bepaalde duur worden verleend. Het niet langer toestaan van een vergunde intensieve veehouderij op de enkele grond dat gedurende een bepaalde periode geen pluimvee werd gehouden, moet daarmee gelijk worden gesteld. De productie en verkoop van kippenvlees in combinatie met de verkoop van vetgemeste kippen is een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn, aldus [appellant]. [appellant] heeft de Afdeling verzocht om in dit verband over de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen.

Ook is de bevoordeling van de intensieve veehouderijen die op grond van de bestemmingsregeling nog wel zijn toegestaan volgens [appellant] in strijd met de Wet Markt en Overheid en met het kartelverbod in de Mededingingswet.

8.1.    De Afdeling overweegt dat dit betoog zich richt tegen de aanvaardbaarheid van de bestemmingsregeling in het bestemmingsplan die op het perceel van [appellant] een intensieve veehouderij uitsluitend toestaat als het gaat om een bestaande intensieve veehouderij. De Afdeling heeft de aanvaardbaarheid van die bestemmingsregeling al beoordeeld in de hiervoor genoemde uitspraak van 7 juni 2017. Met die uitspraak is die bestemmingsregeling onherroepelijk geworden.

8.2.    Zoals de Afdeling in de uitspraak van 26 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:616) heeft overwogen, strekt de mogelijkheid om in een procedure omtrent de verlening van een omgevingsvergunning de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen, niet zover dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In een procedure als deze, waarin wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling (de exceptieve toetsing), dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling. Voor evidentie is onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent.

- Dienstenwet en Dienstenrichtlijn

8.3.    [appellant] betoogt dat de bestemmingsregeling in strijd is met de Dienstenwet en de Dienstenrichtlijn. Daarover overweegt de Afdeling als volgt.

8.3.1. In de Dienstenwet zijn bepalingen uit de Dienstenrichtlijn omgezet in nationaal recht. Voor de vraag of de bestemmingsregeling onverbindend is of buiten toepassing had moeten worden gelaten wegens strijd met deze wet of met deze richtlijn, is allereerst van belang of de exploitatie van een intensieve veehouderij door [appellant] kan worden aangemerkt als een dienst in de zin van die wet en die richtlijn.

8.3.2. [appellant] heeft ter zitting toegelicht dat hij op het perceel opnieuw vleeskuikens wil houden en slachten om te verkopen voor consumptie. Nadat de vleeskuikens zijn vetgemest, worden ze door of in beheer van [appellant] zelf op het perceel geslacht, uitgebeend, verder bereid voor consumptie en verpakt. [appellant] verkoopt dit gevogelte vervolgens als poelier in een eigen kraam op de markt. Ook kan incidenteel verkoop van vleeskuikens aan een slachterij en verkoop op het perceel zelf van voor consumptie bewerkte vleeskuikens aan particulieren voorkomen.

8.3.3. Blijkens artikel 1 van de Dienstenwet en artikel 4, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn is een "dienst": elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap.

Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (het arrest van 7 mei 1985 in de zaak 18/84  (Commissie/Frankrijk, ECLI:EU:C:1985:175), punt 12, het arrest van 11 juli 1985 in de zaken 60/84 en 61/84 (Cinéthèque e.a., ECLI:EU:C:1985:329), punt 10, en het arrest van 28 mei 2020 in zaak C-727/17 (ECO-WIND Construction, ECLI:EU:C:2020:393), punt 57) volgt dat de productie van een product als zodanig niet als een dienst kan worden beschouwd. De productie van gevogelte met het oog op verkoop aan consumenten of aan slachterijen is dus geen dienst in de zin van de Dienstenwet en de Dienstenrichtlijn. Het houden van vleeskuikens voor die productie is ook geen dienst, want dit is geen economische activiteit waar gewoonlijk een vergoeding tegenover staat. De Dienstenwet en de Dienstenrichtlijn zijn hier dan ook niet van toepassing. Er bestaat, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982 in zaak 283/81 (Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335), punten 13 en 14, geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien de opgeworpen vraag kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie.

8.3.4. De verkoop van producten door [appellant] kan op zichzelf wel door de bepalingen in de Dienstenwet en de Dienstenrichtlijn worden beheerst. De Afdeling stelt echter vast dat de bestemmingsregeling de verkoop van de producten elders (op de markt) niet reguleert. Voor zover [appellant] erop wijst dat hij de producten mogelijk ook op zijn eigen perceel zou verkopen, overweegt de Afdeling dat artikel 3, lid 3.1, onder aj, detailhandel in ter plaatse geproduceerde producten en/of streekproducten op zichzelf toestaat. Overigens hebben de aanvraag om omgevingsvergunning voor een vleeskuikenstal in afwijking van het bestemmingsplan en de weigering om die te verlenen geen betrekking op de verkoop van producten.

8.3.5. Gelet op het voorgaande is een inhoudelijke beoordeling of de bestemmingsregeling in overeenstemming is met de Dienstenwet en de Dienstenrichtlijn in dit geval niet aan de orde.

8.3.6. De Afdeling voegt hier voor de volledigheid aan toe dat ook geen sprake is van toedeling van schaarse rechten. Onder verwijzing naar punt 4.4 van de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 6 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1847), overweegt de Afdeling dat planologische besluiten, zoals onder meer een bestemmingsplan, het gebruik van gronden weliswaar territoriaal of kwantitatief bindend kunnen beperken, maar zelf in beginsel geen besluiten zijn die schaarse rechten toedelen. Dat is in dit geval niet anders. Aan de bestemmingsregeling waartegen [appellant] opkomt ligt geen keuze ten grondslag waarbij een beleidsmatig gelimiteerd, gekwantificeerd aantal rechten om een intensieve veehouderij te exploiteren is toebedeeld aan slechts een beperkt aantal gegadigden. De bestemmingsregeling bevat in essentie een voorwaarde waaronder bestaande rechten behouden blijven, te weten de voorwaarde dat de intensieve veehouderij op de peildatum (het moment waarop het bestemmingsplan is vastgesteld) feitelijk in bedrijf was. Die voorwaarde geldt zonder onderscheid voor alle gebruikers van gronden met deze bestemming, en kan daarom niet op één lijn worden gesteld met de toedeling van schaarse rechten aan een beperkt aantal gegadigden. Verder is geen sprake van een vergunningenplafond waarbij slechts een gekwantificeerd aantal intensieve veehouderijen kan worden vergund.

- Wet Markt en Overheid en Mededingingswet

8.4.    De Afdeling ziet verder geen grond voor het oordeel dat de bestemmingsregeling evident in strijd is met de Wet Markt en Overheid en de Mededingingswet. De Wet Markt en Overheid bevat gedragsregels voor de overheid bij het verrichten van economische activiteiten, bedoeld om ongelijke concurrentieverhoudingen met andere aanbieders te voorkomen. Met deze wet is hoofdstuk 4b met een aantal gedragsregels voor overheden aan de Mededingingswet toegevoegd. Concurrerende activiteiten door de overheid zijn hier echter niet aan de orde. Evenmin doet zich een situatie voor als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet, waarin het verbod van mededingingsafspraken, oftewel het kartelverbod, is neergelegd. De bestemmingsregeling is geen overeenkomst tussen ondernemingen, besluit van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging van ondernemingen, die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

- Eigendomsrecht, het Eerste Protocol bij het EVRM

8.5.    [appellant] betoogt dat de bestemmingsregeling leidt tot een onaanvaardbare inbreuk op zijn eigendomsrechten. De Afdeling begrijpt dit betoog zo dat [appellant] een beroep doet op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Dat artikel luidt:

"Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren."

8.5.1. De bestemmingsregeling beperkt het recht dat [appellant] bij milieuvergunning was toegekend om een intensieve veehouderij te exploiteren, en ook het gebruik van de pluimveerechten als bedoeld in de Meststoffenwet waarover hij beschikt. De bestemmingsregeling beperkt zo de uitoefening van zijn bedrijf en de daarmee gepaard gaande economische belangen. Daarmee is sprake van regulering van het gebruik van het eigendom van [appellant] als bedoeld in het Eerste Protocol bij het EVRM.

8.5.2. Bij de vaststelling van het bestemmingsplan had de raad van Borne ruimte om de belangen van de houders van intensieve veehouderijen, met inbegrip van het belang van uitoefening van hun eigendomsrechten als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, af te wegen tegen het algemene belang. Dat artikel laat onverlet de mogelijkheid van toepassing van wetten die noodzakelijk zijn om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. Dat is aan de orde bij de vaststelling van een bestemmingsplan als dit op grond van de Wet ruimtelijke ordening, waarbij de raad beleidsruimte heeft. Uit de plantoelichting (onder meer paragraaf 3.3.3) blijkt dat de raad een belangenafweging heeft gemaakt in verband met de ammoniakdepositie door intensieve veehouderijen. De Afdeling ziet geen reden om aan te nemen dat de raad de belangen van [appellant] en andere houders van intensieve veehouderijen waar op de peildatum geen activiteiten plaatsvonden, niet heeft meegewogen. Verder neemt de Afdeling in aanmerking dat de planregeling de mogelijkheid voor houders van intensieve veehouderijen openliet om dat bedrijf voort te zetten. Bepalend is immers of er op de peildatum dieren werden gehouden. Houders van intensieve veehouderijen die over de benodigde rechten beschikten, waaronder [appellant], hadden dat in eigen hand. De Afdeling ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de bestemmingsregeling evident in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is.

- Conclusie over verbindendheid en toepassing bestemmingsregeling

8.6.    De Afdeling komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat niet is gebleken dat de bestemmingsregeling die het college ten grondslag heeft gelegd aan de weigering om de door [appellant] gevraagde omgevingsvergunning te verlenen, evident in strijd is met een hogere regeling en daarom onverbindend is of door het college buiten toepassing had moeten worden gelaten. Het betoog slaagt niet.

Afweging door de raad

9.       [appellant] betoogt dat de gevraagde omgevingsvergunning tweede fase niet had mogen worden geweigerd. Hij voert aan dat de omgevingsvergunning eerste fase voor de activiteit milieu wel is verleend. Het college is ook niet handhavend opgetreden tegen het opnieuw houden van kippen in de bestaande stal vanaf 2016, zodat het college kennelijk geen bezwaar heeft tegen die activiteit. Voor de weigering zijn ook geen ruimtelijke argumenten naar voren gebracht.

9.1.    Uit artikel 2.20a van de Wabo volgt dat het college de omgevingsvergunning niet kan verlenen als de raad de verklaring van geen bedenkingen heeft geweigerd. Dat heeft de raad bij het raadsbesluit van 15 december 2020 gedaan. Om deze reden heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning tweede fase geweigerd.

Zoals hiervoor is overwogen, staat de rechtmatigheid van het besluit van de raad om de verklaring van geen bedenkingen te weigeren, in dit geding mede ter beoordeling.

9.2.    Op grond van artikel 6.5, tweede lid, van het Bor kan de raad een verklaring van geen bedenkingen slechts weigeren in het belang van een goede ruimtelijke ordening.

9.3.    De raad heeft de verklaring van geen bedenkingen geweigerd omdat het buitengebied van Borne van oorsprong een verwevingsgebied is, dat zich met name leent voor grondgebonden landbouw. Dit staat in de Structuurvisie Borne 2030. Daarom is er ook voor gekozen om in het bestemmingsplan geen nieuwe intensieve veehouderijen toe te staan. De raad ziet geen aanleiding om af te wijken van de uitgangspunten die aan dat bestemmingsplan ten grondslag liggen.

9.4.    De Afdeling stelt allereerst vast dat de raad op deze wijze, anders dan [appellant] betoogt, ruimtelijke argumenten heeft gegeven om de verklaring van geen bedenkingen te weigeren.

9.5.    De omstandigheid dat [appellant] beschikt over een omgevingsvergunning eerste fase, betekent niet dat de raad gehouden was om een verklaring van geen bedenkingen voor een omgevingsvergunning tweede fase af te geven. De omgevingsvergunning eerste fase is een omgevingsvergunning beperkte milieutoets. Het verlenen daarvan is niet afhankelijk van een toetsing aan het bestemmingsplan en de ruimtelijke gevolgen van het afwijken van dat bestemmingsplan. Die toetsing was juist pas aan de orde bij de omgevingsvergunning tweede fase. De raad heeft de aanvraag terecht op zijn eigen merites beoordeeld.

9.6.    Ook de omstandigheid dat het college er in 2016 van heeft afgezien om handhavend op te treden tegen het houden van meer dan 500 vleeskuikens in strijd met het Besluit emissiearme huisvesting, betekent niet dat de raad gehouden was om een verklaring van geen bedenkingen voor een omgevingsvergunning tweede fase af te geven. In de eerste plaats was het afzien van handhavend optreden geen beslissing van de raad zelf. In de tweede plaats volgt uit die beslissing niet dat het college een intensieve veehouderij ter plaatse aanvaardbaar acht. Het college heeft naar voren gebracht dat het een beslissing omtrent handhavend optreden destijds heeft opgeschort in afwachting van de vergunningprocedure en de eventuele intrekking van de oude milieuvergunning, mede gelet op de slechts geringe overschrijding van het toegestane aantal vleeskuikens.

9.7.    Voor zover het betoog van [appellant] zo moet worden begrepen dat de raad onvoldoende betekenis heeft toegekend aan de persoonlijke omstandigheden van [appellant] die maakten dat zijn intensieve veehouderij op de peildatum niet in bedrijf was, volgt de Afdeling hem daarin niet. De raad hoefde die persoonlijke omstandigheden niet zwaarder te laten wegen dan het belang bij het ruimtelijke uitgangspunt dat in het gebied geen nieuwe intensieve veehouderijen worden toegestaan, zoals ook ten grondslag is gelegd aan de bestemmingsregeling. De raad kon de gevraagde verklaring van geen bedenkingen dan ook in redelijkheid weigeren.

Het betoog slaagt niet.

Vooringenomenheid

10.     [appellant] betoogt dat met vooringenomenheid op de aanvraag is besloten. Hij wijst erop dat de burgemeester van Borne nauw betrokken was bij het zorghotel Zwanenhof op korte afstand van zijn perceel. Dat zorghotel heeft er baat bij als op korte afstand van het zorghotel geen intensieve veehouderij aanwezig is.

10.1.  Artikel 2:4, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid vervult.

Het college heeft te kennen gegeven dat de burgemeester destijds zitting had in de raad van toezicht van de Stichting Skik, die gebruik maakt van de diensten van het zorghotel Zwanenhof. Die enkele omstandigheid rechtvaardigt niet het vermoeden dat de raad zijn beslissing over de verklaring van geen bedenkingen met vooringenomenheid heeft genomen. De Afdeling ziet in deze enkele omstandigheid evenmin aanleiding om de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening te verzoeken om onderzoek te verrichten naar de wijze waarop dit besluit tot stand is gekomen, zoals [appellant] heeft bepleit.

Het betoog slaagt niet.

Weigeringsbesluit van het college

11.     Op grond van het voorgaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de raad de gevraagde verklaring van geen bedenkingen in redelijkheid heeft kunnen weigeren. Dat betekent dat het college de gevraagde omgevingsvergunning tweede fase terecht heeft geweigerd.

Dwangsom wegens niet tijdig beslissen

12.     [appellant] betoogt dat het bestreden besluit niet tijdig is bekendgemaakt, zodat het college een dwangsom heeft verbeurd. Het college heeft echter nagelaten om de hoogte van verbeurde dwangsommen vast te stellen.

12.1.  Uit artikel 4:17, derde lid, van de Awb volgt dat een dwangsom wegens niet tijdig beslissen alleen kan verbeuren als de aanvrager vooraf een schriftelijke ingebrekestelling heeft gedaan.

12.2.  [appellant] heeft het college bij brief van 20 augustus 2018 in gebreke gesteld vanwege het niet tijdig nemen van een besluit op zijn aanvraag om omgevingsvergunning van 7 november 2017. Op 4 september 2018 heeft het college alsnog op die aanvraag beslist. In een afzonderlijk besluit van dezelfde datum heeft het college de hoogte van de verbeurde dwangsom vastgesteld.

Als gevolg van de aangevallen uitspraak diende het college opnieuw te beslissen op de aanvraag van 7 november 2017. De rechtbank heeft daarvoor geen beslistermijn bepaald. Voor zover het college volgens [appellant] dat nieuwe besluit voor de tweede keer niet tijdig nam zodat opnieuw een dwangsom is verbeurd, en hij van het college verlangde dat het de hoogte van die dwangsom zou vaststellen, had [appellant] een nieuwe ingebrekestelling moeten sturen. Vaststaat dat hij dat niet heeft gedaan. Dat betekent dat geen dwangsom is verbeurd en dat het college daarover terecht geen besluit heeft genomen.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie

13.     Het beroep tegen het besluit van 5 februari 2021 is ongegrond.

Proceskosten

14.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen;

II.       verklaart het beroep tegen het besluit van 5 februari 2021 ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. D.A. Verburg en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.

w.g. Van Ettekoven
voorzitter

w.g. Witsen

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2021

727.