Uitspraak 201810005/1/A1

201810005/1/A1.
Datum uitspraak: 26 februari 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Enschede,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 9 november 2018 in zaak nr. 18/684 in het geding tussen:

RetailPlan B.V. gevestigd te Drachten, gemeente Smallingerland

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 10 augustus 2017 heeft het college geweigerd aan Retailplan een omgevingsvergunning te verlenen voor het toestaan van detailhandel op het perceel Spaansland 11 te Enschede.

Bij besluit, verzonden op 20 februari 2018, heeft het college het door Retailplan daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 november 2018 heeft de rechtbank het door Retailplan daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit, verzonden op 20 februari 2018, vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit neemt op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

Retailplan heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft bij besluit van 13 mei 2019 opnieuw op het bezwaar tegen het besluit van 10 augustus 2017 beslist en dat opnieuw ongegrond verklaard.

Retailplan heeft tegen dat besluit gronden ingediend.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Retailplan heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 december 2019, waar het college, vertegenwoordigd door M. Hassink, en Retailplan, vertegenwoordigd [gemachtigde], zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    RetailPlan heeft een aanvraag om omgevingsvergunning ingediend om de gronden en bouwwerken op het perceel te mogen gebruiken voor detailhandelbranches die wegens de aard van de formule een groot oppervlak (groter dan 1.000 m²) nodig hebben, zoals de verkoop van sportartikelen, kampeerartikelen, wit- en bruingoed, elektronica en huishoudelijke artikelen.

Relevante regelgeving

2.    Ingevolge het bestemmingsplan "Hogeland-Zuid, Varvik en Diekman" rust op het perceel de bestemming "Detailhandel-Volumineus". Ingevolge artikel 7 van de planregels is op de gronden alleen een bouwmarkt en bij deze doeleinden behorende bouwwerken, erven, terreinen en voorzieningen toegestaan.

Artikel 15 van de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36; hierna: de Dienstenrichtlijn) luidt:

"1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen.

2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:

a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters;

[…]

3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:

[…];

b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.

[…]"

Omschrijving van het geschil

3.    Niet in geschil is dat het door RetailPlan beoogde gebruik met de bestemming in strijd is.

4.    Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het weliswaar bevoegd is om op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2˚, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), gelezen in samenhang met artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht omgevingsvergunning te verlenen, maar dat het niet bereid is dat te doen. Het college heeft de aanvraag afgewezen.

RetailPlan kan zich daarmee niet verenigen. Zij heeft in beroep aangevoerd dat de planregels, waarbij alleen detailhandel in de vorm van een bouwmarkt is toegestaan, en de weigering van de omgevingsvergunning in strijd zijn met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.

In zijn verweerschrift in beroep heeft het college aangevoerd dat Retailplan geen belanghebbende is en haar verzoek om een omgevingsvergunning te verlenen niet kan worden aangemerkt als een aanvraag in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Het college heeft voorts onderbouwd waarom volgens hem wordt voldaan aan de voorwaarden van de Dienstenrichtlijn.

5.    De rechtbank heeft ten eerste overwogen dat RetailPlan belanghebbende is bij de beslissing op haar aanvraag en dat het college haar bezwaar terecht ontvankelijk heeft geacht.

De rechtbank heeft verder, in het kader van het beroep van RetailPlan op de Dienstenrichtlijn, overwogen dat het college onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in het bestemmingsplan opgenomen verbod van detailhandel (anders dan volumineuze detailhandel) en de weigering om omgevingsvergunning te verlenen voor het ter plekke toestaan van grootschalige detailhandel noodzakelijk en evenredig zijn.

Ontvankelijkheid

6.    RetailPlan heeft in haar schriftelijke uiteenzetting aangevoerd dat het hoger beroep van het college niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit heeft zij ter zitting van de Afdeling ingetrokken.

Beoordeling van het hoger beroep

7.    Het college betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat RetailPlan geen belanghebbende is bij de aanvraag. Het voert daartoe aan dat in het pand waarop de aanvraag betrekking heeft Praxis is gevestigd. Retailplan heeft weliswaar toestemming van de eigenaar van het pand voor het doen van de aanvraag, maar Praxis is niet voornemens te verhuizen. Volgens het college kan het aangevraagde gebruik voor grootschalige detailhandel daarom niet worden verwezenlijkt, aldus het college.

7.1.    Een aanvrager om een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk wordt in beginsel verondersteld belanghebbende te zijn bij een beslissing op de door hem ingediende aanvraag. Dit is anders indien aannemelijk is gemaakt dat het bouwplan niet kan worden verwezenlijkt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2002).

Deze rechtspraak is van overeenkomstige toepassing op een aanvraag om een omgevingsvergunning voor het wijzigen van het gebruik van gronden en bouwwerken.

7.2.    RetailPlan is weliswaar niet de eigenaar van het pand op het perceel en in het pand is op dit moment een Praxis gevestigd, maar de eigenaar van het gebouw heeft ingestemd met het doen van de aanvraag. Naar het oordeel van de Afdeling doet zich hier niet de situatie voor dat een wijziging van het gebruik niet kan worden verwezenlijkt. RetailPlan is daarom belanghebbende bij haar aanvraag. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

8.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in het bestemmingsplan opgenomen verbod van detailhandel, anders dan volumineuze detailhandel, en de weigering om omgevingsvergunning te verlenen voor het ter plekke toestaan van grootschalige detailhandel noodzakelijk en evenredig is.

Het college voert aan dat de rechtbank bij de beoordeling van het beroep op artikel 15 van de Dienstenrichtlijn niet heeft onderkend dat in deze procedure niet een vergelijkbare toetsingsmaatstaf dient te worden gehanteerd als aan de orde in de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2569. Volgens het college gaat het hier om toetsing van een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning aan een onherroepelijk bestemmingplan. RetailPlan draagt de bewijslast van de door haar gestelde strijd met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.

Het college voert, mede gelet op het verhandelde ter zitting, verder aan dat in een procedure als deze de toetsing van de weigering van de omgevingsvergunning aan artikel 15 van de Dienstenrichtlijn niet aan de orde is. De rechter toetst exceptief of artikel 7 van de planregels in strijd is met dat artikel van de Dienstenrichtlijn. Volgens het college voldoet artikel 7 van de planregels aan de in artikel 15 opgenomen eisen. Het college voert een consequent en eenduidig beleid met betrekking tot detailhandel. De inzet is een evenwichtige detailhandelsstructuur, waarbij sprake is van een concentratie van winkels in winkelcentra en de binnenstad en het tegengaan van versnippering van het winkelaanbod. Volgens het college heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat uit de door hem overgelegde gegevens niet blijkt wat het effect is geweest van de vestiging van zogeheten grote spelers als Mediamarkt, Perrysport en Decathlon in de binnenstad op de omzet van de winkels. Het gaat namelijk niet om het effect van deze winkels op de totale omzet in de binnenstad, maar het gaat erom dat door de vestiging van deze winkels mensen naar de binnenstad worden getrokken, aldus het college.

8.1.    Voor de vraag of bepaald gebruik van gronden of bouwwerken is toegestaan, is het bestemmingsplan, dat aan gronden en bouwwerken een bepaalde bestemming toekent, bepalend. Indien het gewenste gebruik van gronden en of bouwwerken in strijd is met het bestemmingsplan, toetst het college vervolgens bij een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning of toepassing kan worden gegeven aan artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo. Bij die toetsing wordt onder meer bezien of de aangevraagde activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Indien de aanvrager van de omgevingsvergunning van mening is dat het niet toestaan van de door hem aangevraagde activiteit in strijd is met een hogere regeling, zoals de Dienstenrichtlijn, kan hij dat ook in die procedure aanvoeren. Wat betreft de wijze van toetsing geldt dat, aangezien in de procedure inzake de omgevingsvergunning het uitgangspunt een vastgesteld en onherroepelijk bestemmingsplan is en de strijd met het bestemmingsplan de reden is waarom het gewenste gebruik niet kan plaatsvinden, in die procedure exceptief zal worden getoetst of de toepasselijke bestemmingsplanregeling in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Naast deze toets is er geen plaats voor de door RetailPlan bedoelde volle toets of de weigering om de omgevingsvergunning te verlenen in strijd is met de Dienstenrichtlijn.

Het college betoogt terecht dat in deze procedure de toetsing van de gestelde strijd met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn opgaat in de toetsing van de vraag of artikel 7 van de planregels evident in strijd is met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.

8.2.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:520, ligt het in een gerechtelijke procedure als deze op de weg van degene die een beroep doet op de Dienstenrichtlijn om te beargumenteren dat sprake is van een eis die een beperking oplevert. Het ligt op de weg van het college om bij de beslissing over het verlenen van een omgevingsvergunning te onderbouwen dat die eis in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn. Dit geldt ook voor de raad bij de vaststelling van het bestemmingsplan. Het is dus in de eerste plaats aan het college om te onderbouwen waarom de in het plan neergelegde beperkingen gerechtvaardigd zijn in het licht van de daaraan in de Dienstenrichtlijn gestelde eisen. Daarbij kan het college verwijzen naar de toelichting bij een bestemmingsplan, maar kan ook, indien een dergelijke toelichting ontbreekt, een nadere onderbouwing geven voor de in de planregels opgenomen beperking.

Anders dan in de hiervoor onder 8 genoemde uitspraak van 24 juli 2019, is in deze procedure geen besluit van de raad tot vaststelling van een bestemmingsplan aan de orde, maar een besluit van het college tot weigering van een omgevingsvergunning om van een vastgesteld en in werking getreden bestemmingsplan af te wijken. Het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan waaraan de aanvraag om omgevingsvergunning is getoetst, is onherroepelijk. Dat neemt niet weg dat het ook in dit geval niet aan RetailPlan is om te onderbouwen dat de eis in strijd met de Dienstenrichtlijn is, maar aan het college om te onderbouwen dat die eis daarmee in overeenstemming is.

Het betoog van het college faalt in zoverre.

8.3.    Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling over deze exceptieve toets, onder meer kenbaar uit haar uitspraak van 27 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:4266), volgt dat de mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent de verlening van een omgevingsvergunning, de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen, niet zover strekt dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In een procedure als deze waarin wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling, dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling. Voor evidentie is onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent.

De Afdeling hanteert bij de hier aan de orde zijnde toets dus het evidentiecriterium. Dit houdt in dit geval in dat alleen indien sprake is van evidente strijd met de Dienstenrichtlijn een planregel onverbindend wordt verklaard of buiten toepassing wordt gelaten. Een planregel is alleen evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet. Dit is bijvoorbeeld het geval als iedere motivering ontbreekt. Indien beargumenteerd strijd met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn wordt aangevoerd en een motivering dat aan de in dat artikellid genoemde vereisten is voldaan ontbreekt, kan desondanks geen evidente strijd met de Dienstenrichtlijn worden aangenomen indien het college (alsnog) een  onderbouwing geeft dat aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn is voldaan. Dit vergt echter geen onderbouwing die voldoet aan de in de uitspraak van 24 juli 2019 neergelegde toetsingsmaatstaf. Dit betekent dus dat de onderbouwingsplicht van het college in deze procedure niet zo ver gaat dat het de beperking dient te onderbouwen aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Geeft het college niet alsnog een onderbouwing dan zal de planregeling buiten toepassing worden gelaten of onverbindend worden verklaard. Degene die zich op strijd met de Dienstenrichtlijn beroept staat het overigens vrij om een verzoek tot herziening van het bestemmingsplan bij de gemeenteraad in te dienen. Bij de beoordeling van een besluit van de raad naar aanleiding van een dergelijk verzoek zal het evidentiecriterium niet worden gehanteerd, omdat dan immers geen sprake is van exceptieve toetsing. De rechter toetst dan op de wijze zoals aan de orde in de uitspraak van 24 juli 2019.

8.4.    Het college heeft zich in zijn verweerschrift in beroep op het standpunt gesteld dat één van de hoofdlijnen van het gemeentelijk detailhandelsbeleid is een verdere versterking van de positie van de binnenstad als hoofdwinkelgebied binnen de gemeente en als belangrijkste winkelgebied van Twente. De binnenstad heeft prioriteit. Versterking van de binnenstad is mogelijk door bundeling van initiatieven in de binnenstad met het oog op een zo uitgebreid mogelijk niet-dagelijks aanbod. Dit vergroot de aantrekkelijkheid van de binnenstad voor de consument en daarmee houdt Enschede haar toppositie van Twente. Prioriteit heeft het (blijven) stimuleren en faciliteren van grootschalige niet-dagelijkse winkels in recreatieve branches, zoals sport, speelgoed, mode en multimedia. Door deze winkels in te passen in of aan de binnenstad functioneren zij als publiekstrekker voor kleinere speciaalzaken en dragen zij direct bij aan de attractiviteit van de binnenstad als geheel. Dit sluit, aldus het college, aan op recente ervaringen waarbij grootschalige formules (onder andere Mediamarkt en Perry Sport) belangrijke dragers waren voor de stedelijke herstructureringsprojecten in de binnenstad, Twentec en de Klanderij. Ook in de toekomst worden grootschalige formules waar mogelijk benut als basis voor de (her)ontwikkeling van bestaand vastgoed of nieuwe binnenstads(rand)-locaties. Voor grootschalige winkels in de volumineuze branches (woninginrichting, bouwmarkten, tuincentra, auto's, boten, caravans) kan een uitzondering worden gemaakt. Winkels in woninginrichting kunnen zich vestigen in regulier winkelgebied en op de woonboulevard. Voor bouwmarkten geldt dat uitbreiding van bestaande aanbieders bij voorkeur plaatsvindt op de huidige locatie omwille van een goede spreiding van het aanbod en nieuwvestigers worden op een PDV-cluster ingepast. Marktinitiatieven in de tuincentrabranche zijn toegestaan op de bestaande perifere tuincentrumlocaties en de PDV-clusters. Voor de overige volumineuze branches (auto's, motoren, boten, caravans, grove bouwmaterialen, brand- en explosiegevaarlijke stoffen) is clustering of vestiging op een specifieke locatie minder van belang. Voor deze aanbieders kan onder voorwaarden een ontheffing worden verleend voor vestiging op een bedrijventerrein.

Het college heeft erop gewezen dat het beleid ertoe heeft geleid dat winkels als onder andere de Mediamarkt en Perry Sport zich hebben gevestigd in de binnenstad. De vestiging van deze winkels in de binnenstad heeft ervoor gezorgd dat de herstructurering van het Van Heekplein een succes is geworden. Recent heeft Decathlon zich gevestigd in de binnenstad. Deze winkelketen was in eerste instantie op zoek naar een locatie buiten de binnenstad, maar levert nu een grote toegevoegde waarde voor de binnenstad.

Zonder heldere keuzes zullen marktpotenties versnipperen over te veel locaties met elk te weinig kritische massa en attractiviteit. In bestaande centrumgebieden komen herontwikkelingen minder snel van de grond, doordat perifere vestiging makkelijker en goedkoper is. De basis voor stedelijke herstructurering, intensief ruimtegebruik en een duurzame voorzieningenstructuur wordt zo ondergraven.

Volgens het college wordt het voorgaande ondersteund door de rapporten 'Koopstromen onderzoek 2010' van september 2010 en 'Kijken, kijken naar kopen, rapport Enschede, Koopstromenonderzoek Oost-Nederland 2015' van december 2015, beide van I&O Research waarin onderzoek is gedaan naar de koopstromen in Enschede. Het rapport maakt onderdeel uit van een koopstromenonderzoek dat elke vijf jaar wordt uitgevoerd in Oost-Nederland. In het onderzoek uit 2015 is geconcludeerd dat de niet-dagelijkse sector in Enschede te maken heeft met een aanzienlijke omzetdaling ten opzichte van 2010. Naast afgenomen uitgaven in de niet-dagelijkse sector door consumenten, spelen toenemend gebruik van internet als aankoopkanaal en ook oriëntatie op andere aankoopplaatsen een rol. Het rapport stelt dat Enschede desondanks nog steeds een sterke (eu-)regionale verzorgingspositie heeft, maar dat deze vooral gedragen wordt door de binnenstad. Recente ontwikkelingen, met de komst van onderscheidende en sterke trekkers (zoals Decathlon, Mediamarkt en Perry Sport) en investeringen in binnenstad en Schuttersveld hebben bijgedragen aan de positie van Enschede in Oost-Nederland. Volgens het college toont dit onderzoek op basis van specifieke koopstroomgegevens aan dat ruimtelijke sturing van bepaalde branches een effectief middel is om de binnenstad economisch succesvol te houden. Verplaatsing van dergelijke publiekstrekkers naar perifere locaties buiten de binnenstad heeft een zeer negatief effect op de aantrekkelijkheid van het winkelaanbod in de binnenstad en daarmee de vitaliteit van Enschede in het algemeen.

Het college wijst er tot slot op dat de belangrijkste factoren om Enschede te bezoeken de veelheid aan winkels en de aanwezigheid van bepaalde winkels zijn. De veelzijdigheid aan winkels en de aanwezigheid van (dag)horeca zijn elementen die het meest gewaardeerd worden in Enschede. Daarentegen is de omzet van niet-dagelijkse goederen afgenomen in de periode waarop dit onderzoek is gebaseerd. Dit maakt dat Enschede zich op een hellend vlak begeeft wanneer zij het mogelijk zou maken dat branches als elektronica, sportartikelen, wit- en bruingoed en huishoudelijke artikelen zich op goedkopere perifere locaties kunnen vestigen. De omzet van de artikelgroep elektronica, waar Mediamarkt voor een groot deel verantwoordelijk voor is, betreft alleen al 19% van de totale omzet in de niet-dagelijkse sector. Verplaatsing van dergelijke grote sommen aan omzet uit de binnenstad zou minder bezoekers, forse leegstand en verminderde leefbaarheid tot gevolg hebben. Door het beleid en de regels in het bestemmingsplan kan ervoor worden gezorgd dat de binnenstad sterk blijft en er niet verspreid over heel Enschede grootschalige detailhandel wordt gevestigd. Dat doel kan niet met andere of minder beperkende maatregelen worden bereikt, aldus het college.

8.5.    De brancheringsregeling in het bestemmingsplan, waarbij op het perceel alleen volumineuze detailhandel in de vorm van een bouwmarkt is toegestaan, moet worden aangemerkt als een territoriale beperking als bedoeld in artikel 15, tweede lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn die is gericht tot dienstverrichters. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. De discussie spitst zich in dit geval toe op de vraag of bij het hanteren van deze regeling is voldaan aan de voorwaarden van artikel 15, derde lid, onder b en c, van de Dienstenrichtlijn.

De Afdeling zal in het licht van de door RetailPlan in beroep aangevoerde gronden beoordelen of de rechtbank terecht heeft aangenomen dat artikel 7 van de planregels evident in strijd is met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.

8.6.    RetailPlan betoogt ten eerste dat het college de noodzakelijkheid en evenredigheid van de regeling in het bestemmingsplan niet heeft onderbouwd met actuele onderzoeken en een analyse met specifieke gegevens.

Zij betoogt verder dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een dwingende reden van algemeen belang die de brancheringsregel in het bestemmingsplan rechtvaardigt. De regeling in het bestemmingsplan is volgens haar niet gericht op de bescherming van het stedelijk milieu. Volgens RetailPlan behoeft de binnenstad van Enschede geen bescherming. Zij wijst er verder op dat in de directe omgeving van het perceel detailhandel wordt toegestaan, hetgeen haaks staat op de stelling van het college dat detailhandel (behoudens een bouwmarkt) buiten de binnenstad moet worden beperkt om de binnenstad te beschermen.

Zij betoogt tot slot dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de maatregel geschikt is.

8.7.    Bij de beantwoording van de vraag of een eis noodzakelijk is in de zin van artikel 15, derde lid, onder b, van de Dienstenrichtlijn, dient te worden bezien of deze eis gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. Uit artikel 4, aanhef en onder 8, van de Dienstenrichtlijn volgt dat hiervan sprake kan zijn als een eis wordt gesteld met het oog op de bescherming van het stedelijk milieu (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 30 januari 2018, Visser Vastgoed, ECLI:EU:C:2018:44, punt 134 en 135).

8.8.    Voorop wordt gesteld dat RetailPlan niet aannemelijk heeft gemaakt dat de onderzoeksgegevens uit 2015 die zijn neergelegd in het rapport van december 2015 van I&O Research, waarnaar het college verwijst, achterhaald zijn.

8.9.    Het in het besluit vermelde uitgangspunt dat, kort gezegd, de aanwezigheid van winkels in de branches als elektronica, sportartikelen, wit- en bruingoed en huishoudelijke artikelen van doorslaggevend belang is voor de aantrekkingskracht van de binnenstad van Enschede is gebaseerd op koopstromenonderzoeken van I&O Research uit 2010 en 2015. Uit die onderzoeken blijkt dat er sinds 2010 sprake is van een grote omzetdaling, maar dat Enschede desondanks nog steeds een sterke verzorgingspositie heeft, die vooral wordt gedragen door de binnenstad, waaraan ontwikkelingen als de vestiging van onderscheidende en sterke trekkers en winkels hebben bijgedragen. Uit de Detailhandelsstructuurvisie Enschede 2012 en de onderzoeken van I&O Research volgt aldus dat verplaatsing van dergelijke publiekstrekkers naar perifere locaties buiten de binnenstad een zeer negatief effect zou hebben op de aantrekkelijkheid van het winkelaanbod in de binnenstad en daarmee de vitaliteit van Enschede in het algemeen. Het college probeert met het beleid en de regels in het bestemmingsplan ervoor te zorgen dat de binnenstad sterk blijft en er niet verspreid over heel Enschede grootschalige detailhandel, als hier aan de orde, wordt gevestigd.

De Afdeling overweegt dat het college zich met deze motivering op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat het streven naar die doelen noodzakelijk is voor de bescherming van het stedelijk milieu. Gelet op hetgeen hiervoor onder 8.3 is overwogen, hoefde het college, anders dan de rechtbank heeft overwogen, zijn standpunt niet met een op de situatie toegespitst rapport met daarin een cijfermatige onderbouwing aan te tonen wat het effect van de komst van winkels als Mediamarkt, Perry Sport en Decathlon in de binnenstad op de omzet van winkels in de binnenstad is geweest. De stelling van RetailPlan dat de binnenstad van Enschede geen bescherming behoeft, leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd. Voor zover RetailPlan erop heeft gewezen dat het college in strijd met de brancheringsregeling in de omgeving van het perceel wel detailhandel toestaat, overweegt de Afdeling dat, zoals het college ter zitting heeft toegelicht, deze detailhandel bestaat uit winkels voor de dagelijkse boodschappen en niet winkels in grootschalige detailhandel, die RetailPlan op het perceel wil vestigen en die volgens het college juist in de binnenstad zou moeten worden gevestigd. De Afdeling volgt tot slot RetailPlan niet in haar stelling dat het vestigingsbeleid in het bestemmingsplan in belangrijke mate is gericht op mogelijk toekomstige stedelijke herstructurering en niet op de bescherming van het stedelijk milieu.

Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft het college aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat de brancheringsregeling een dwingende reden van algemeen belang vormt die de in het bestemmingsplan gemaakte keuze rechtvaardigt.

8.10.    De Afdeling ziet in hetgeen RetailPlan in beroep heeft aangevoerd evenmin grond voor het oordeel dat de maatregel niet geschikt is. Ook hier geldt dat het college niet met een op de situatie toegespitst rapport met daarin een cijfermatige onderbouwing aannemelijk hoeft te maken dat de maatregel geschikt is. Het door RetailPlan aangevoerde geeft geen aanleiding voor het oordeel dat de brancheringsregeling in het bestemmingsplan niet geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken. Daarbij is van belang dat vaste rechtspraak van het Hof is dat een maatregel al voor de evenredigheidstoets slaagt indien hij kan bijdragen aan de verwezenlijking van de nagestreefde doelstelling en dat deze niet noodzakelijkerwijs zelfstandig deze doelstelling behoeft te kunnen verwezenlijken. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 18 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4196. Zoals hiervoor onder 8.9 overwogen, blijkt uit de Detailhandelsstructuurvisie en de onderzoeken van I&O Research uit 2010 en 2015 dat de aanwezigheid van grootschalige detailhandel in de branches zoals elektronica en sportartikelen een positief effect heeft op de aantrekkingskracht van de binnenstad.

8.11.    Gelet op het vorenstaande is de Afdeling, anders dan de rechtbank, van oordeel, dat de brancheringsregeling in het bestemmingsplan als zodanig niet evident in strijd met artikel 15, derde lid, onder b en c, van de Dienstenrichtlijn.

Het betoog slaagt.

Conclusie met betrekking tot het hoger beroep

9.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 10 augustus 2017 van het college alsnog ongegrond verklaren.

Het besluit van 13 mei 2019

10.    Het besluit van 13 mei 2019 wordt ingevolge artikel 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van de Awb, in de beoordeling betrokken.

11.    Het besluit is genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank. Door de vernietiging van die uitspraak is de grondslag aan dat besluit komen te ontvallen. Reeds daarom dient het besluit te worden vernietigd.

Proceskostenveroordeling

12.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 9 november 2018 in zaak nr. 18/684;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Enschede van 13 mei 2019, kenmerk V-2017-39871900041704.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, griffier.

w.g. Slump    w.g. Pieters
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2020

473.