Uitspraak 202000706/1/R3

202000706/1/R3.
Datum uitspraak: 22 september 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Grou, gemeente Leeuwarden,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord­-Nederland van 8 januari 2020 in zaak nr. 19/911 in het geding tussen:

en

het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden.

Procesverloop

Bij besluit van 27 juli 2018 heeft het college aan [vergunninghouder] een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van koelmotoren en het bouwen van een schutting op [locatie 1] (hierna: het perceel).

Bij besluit van 25 januari 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 27 juli 2018 in stand gelaten, onder aanvulling van de motivering van dat besluit.

Bij uitspraak van 8 januari 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 april 2021, waar [appellant], bijgestaan door [gemachtigde 1], en het college, vertegenwoordigd door R. Steen, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [vergunninghouder], vertegenwoordigd door [gemachtigde 2], gehoord.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het college, daartoe door de Afdeling in de gelegenheid gesteld, een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft het onderzoek, met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), heropend en partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het nader stuk. Bij brief van 26 april 2021 heeft [appellant] gebruik gemaakt van deze gelegenheid.

Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft geen van de partijen verklaard gebruik te willen maken van hun recht om op een nadere zitting te worden gehoord. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Awb het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1.       [vergunninghouder] heeft op 28 mei 2018 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het plaatsen van koelmotoren en het bouwen van een schutting op het perceel. Het bouwplan is ten behoeve van Het Theehuis dat op hetzelfde perceel staat. Eerder is op 4 januari 2018 voor de bouw van Het Theehuis een omgevingsvergunning verleend.

Het bouwplan is volgens het college in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "bestemmingsplan Grou", omdat de schutting 1,80 m hoog is en het bestemmingsplan een bouwhoogte toestaat van 1 m.

Het college heeft vanwege de strijdigheid met het bestemmingsplan voor de realisering van het bouwplan een omgevingsvergunning verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2˚, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), gelezen in verbinding met artikel 4, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor).

Dit besluit is bij het besluit van 25 januari 2019, onder aanvulling van de motivering, in stand gelaten. Het door [appellant] daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard. [appellant] woont aan de [locatie 2], in de nabijheid van het perceel, en kan zich niet met de uitspraak van de rechtbank verenigen.

Activiteitenbesluit

2.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten onrechte de aanvraag om omgevingsvergunning in behandeling heeft genomen. Volgens [appellant] is niet voldaan aan artikel 8:41a van de Wet milieubeheer, omdat pas na het verlenen van de omgevingsvergunning een melding op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer is gedaan.

2.1.    Artikel 8:41a van de Wet milieubeheer luidt:

"1. Indien activiteiten ten aanzien waarvan ingevolge het bepaalde krachtens artikel 8.41 een melding moet worden gedaan, tevens zijn aan te merken als activiteiten die behoren tot een categorie waarvoor ingevolge artikel 2.1 of 2.2, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht een omgevingsvergunning is vereist, wordt, indien de melding nog niet gedaan is of de bij de melding te verstrekken gegevens niet volledig zijn, tegelijkertijd met de indiening van de aanvraag om een omgevingsvergunning een melding van die activiteiten overeenkomstig het bepaalde krachtens artikel 8.41 gedaan.

2. Indien niet is voldaan aan het bepaalde in het eerste lid besluit het bevoegd gezag de aanvraag niet te behandelen, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad binnen de door dat bestuursorgaan gestelde termijn alsnog te melden dan wel de ontbrekende gegevens te verstrekken.

[…]"

2.2.    Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer voor het plaatsen van de koelmotoren bij Het Theehuis een melding moest worden ingediend. Op 17 juli 2018 heeft [vergunninghouder] een melding ingediend op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer voor het plaatsen van vijf koelmotoren en een schutting. Het college heeft deze melding geaccepteerd op 14 augustus 2018. Op grond van het aanvraagformulier en de daarbij behorende stukken die deel uitmaken van de vergunning, stelt de Afdeling vast dat een omgevingsvergunning is verleend voor acht koelmotoren. De Afdeling verwijst daarbij naar de aanvraag en de tekst die is opgenomen op tekening B-01 van 26 mei 2018. Daarop is te lezen dat een groep van vijf koelmotoren en een groep van drie koelmotoren is aangevraagd. Voor drie vergunde koelmotoren is dus geen melding gedaan op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Dat in een akoestische rapport van 8 oktober 2018 een andere situatie is beoordeeld, wat daar ook van zij, maakt dit niet anders, nu dit rapport geen onderdeel uitmaakt van de melding van 17 juli 2018. Dit akoestische rapport dateert immers van na de acceptatie van de melding. Dit betekent dat op het moment van het besluit op de aanvraag om omgevingsvergunning, te weten 27 juli 2018, geen sprake was van een volledige melding. In dat geval had het, gelet op artikel 8:41a, tweede lid, van de Wet milieubeheer, op de weg van het college gelegen om de aanvraag niet te behandelen, mits de aanvrager de gelegenheid zou hebben gehad binnen een door het college gestelde termijn alsnog te melden voor de drie in de melding ontbrekende koelmotoren.

Het betoog slaagt.

Aanvraag en onlosmakelijke samenhang

3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat [vergunninghouder] een aanvraag heeft gedaan voor vijf koelmotoren en niet voor het plaatsen van de warmtepompen. Het college heeft volgens hem niet duidelijk gemaakt of een vergunning is verleend voor vijf koelmotoren of meer. Daaraan is de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte voorbijgegaan.

[appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het bouwplan van Het Theehuis ten onrechte in meerdere delen is opgeknipt. Daarbij wijst [appellant] erop dat de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen fysiek niet te onderscheiden is van de activiteit milieu en dat voor de activiteit milieu nog geen vergunning is verleend. [appellant] wijst erop dat er eenmalig een omgevingsvergunning aangevraagd had moeten worden voor het gehele gebouw op het perceel inclusief koelmotoren en alle milieuactiviteiten. Het college heeft volgens [appellant] dan ook in strijd gehandeld met artikel 2.7 van de Wabo. Bovendien is het besluit op bezwaar op dit punt volgens [appellant] in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, omdat in het besluit op bezwaar staat dat een aanvrager de keuze heeft om het bouwplan niet in een keer voor te leggen.

3.1.    Artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, luidt:

"De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. […]"

Artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo luidt:

"Onverminderd het bepaalde in de artikelen 2.10, tweede lid, en 2.11, tweede lid, draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag betrekking heeft op alle onlosmakelijke activiteiten binnen het betrokken project. In afwijking van de eerste volzin en onverminderd artikel 2.5 kan, indien één van die onlosmakelijke activiteiten een activiteit is als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, voor die activiteit voorafgaand aan en los van de overige onlosmakelijke activiteiten een aanvraag om een omgevingsvergunning worden ingediend."

3.2.    De Afdeling stelt vast dat op het aanvraagformulier om omgevingsvergunning het aantal koelmotoren waarvoor de omgevingsvergunning wordt gevraagd, niet wordt genoemd. De rechtbank heeft overwogen dat elf koelmotoren zijn vergund en dat het aantal vergunde koelmotoren is af te leiden uit de gewaarmerkte bouwtekening B-02 die bij de verleende omgevingsvergunning hoort en daar deel vanuit maakt. Onder verwijzing naar wat de Afdeling daarover onder 2.2 heeft overwogen, is de Afdeling van oordeel dat uit het aanvraagformulier in samenhang bezien met de gewaarmerkte bouwtekeningen B-01 en B-02, die onderdeel uitmaken van de aanvraag, volgt dat een omgevingsvergunning is verleend voor acht koelmotoren. Voor zover [appellant] bedoelt dat warmtepompen zijn geplaatst zonder omgevingsvergunning, is dit een aspect van handhaving. Dat feitelijk warmtepompen zouden zijn geplaatst, betekent namelijk nog niet dat daar een omgevingsvergunning voor is verleend omdat de feitelijke situatie daarvoor niet bepalend is. De rechtbank heeft weliswaar niet onderkend dat het college een omgevingsvergunning heeft verleend voor acht koelmotoren, maar de rechtbank is wel terecht tot de conclusie gekomen dat voldoende duidelijk is voor hoeveel koelmotoren een omgevingsvergunning is verleend. Daarom bestaat geen aanleiding voor vernietiging van de uitspraak van de rechtbank op dit punt.

3.3.    De Afdeling stelt vast dat het college in het besluit op bezwaar is ingegaan op de onlosmakelijke samenhang tussen de verschillende activiteiten die zijn uitgevoerd op het perceel.

Daargelaten of de voorliggende omgevingsvergunning voor het plaatsen van koelmotoren en een schutting, gelet op artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo, alleen verleend had mogen worden tezamen met een omgevingsvergunning voor de bouw van Het Theehuis, vaststaat dat de laatstgenoemde vergunning is verleend en onherroepelijk is, zodat bezwaren tegen die vergunning in deze procedure niet meer aan de orde kunnen komen. Voor zover het college in strijd zou hebben gehandeld met artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo, brengt dat niet met zich dat een onherroepelijke vergunning daardoor vervalt of anderszins haar werking verliest.

Voor zover [appellant] betoogt dat voor de milieuactiviteiten een omgevingsvergunning aangevraagd had moeten worden, is van belang dat voor die activiteiten, zoals hiervoor genoemd, een melding op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer is gedaan. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank in wat [appellant] heeft aangevoerd terecht geen grond gezien voor het oordeel dat ten behoeve van de activiteit milieu een omgevingsvergunning had moeten worden verleend.

Gelet op het bovenstaande bestaat geen grond voor het oordeel dat het besluit op bezwaar is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

Het betoog slaagt niet.

Artikel 4 van het Bor

4.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet in geschil is dat voldaan is aan de voorwaarden van artikel 4, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor en dat de rechtbank daarom in strijd heeft gehandeld met artikel 8:69 van de Awb. Het college is volgens [appellant] dan ook niet bevoegd om de omgevingsvergunning te verlenen met toepassing van artikel 4, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor. Daarbij wijst [appellant] erop dat de overkapping een gebouw is en geen bouwwerk, geen gebouw zijnde. Volgens [appellant] is de erfafscheiding bovendien een bijbehorend bouwwerk.

4.1.    De Afdeling stelt vast dat [appellant] in beroep heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor. De rechtbank is daaraan ten onrechte voorbijgegaan. Dit kan echter niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, in verband met het volgende.

4.2.    Artikel 2.1 van de Wabo luidt:

"1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

b. […],

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,

[…]"

Artikel 2.12 van de Wabo luidt:

"1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:

a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:

1. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,

2. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of

3. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat;

[…]"

Artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor luidt:

"In de bijlage wordt verstaan onder:

[…]

bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak;

[…]"

Artikel 4 van bijlage II van het Bor luidt:

"Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:

[…];

3. een bouwwerk, geen gebouw zijnde, of een gedeelte van een dergelijk bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 10 m, en

b. de oppervlakte niet meer dan 50 m²;

[…]"

4.3.    Anders dan in de Woningwet is in de Wabo noch in het Bor het begrip "gebouw" omschreven. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 26 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4276, wordt voor de uitleg van dit begrip aangesloten bij de omschrijving gegeven in artikel 1, aanhef en onder c, van de Woningwet. Ingevolge deze bepaling is een gebouw: "elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke overdekte geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt."

4.4.    De Afdeling stelt vast dat de aanvraag om omgevingsvergunning ziet op het plaatsen van koelmotoren en een schutting met kokosmatten en begroeiing (klimop) en niet op de plaatsing van een overkapping. Dat wel een overkapping zou zijn geplaatst, betekent nog niet dat daarvoor bij het besluit van 27 juli 2018 ook een vergunning is verleend. De rechtbank heeft daarover terecht overwogen dat de plaatsing van een overkapping zonder omgevingsvergunning een zaak van handhaving is. Dit betekent dat de Afdeling bij de beoordeling of sprake is van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, of een gebouw alleen betrekt dat het plaatsen van een schutting is vergund. Omdat de schutting niet een met wanden omsloten ruimte vormt die overdekt is, is geen sprake van een gebouw. Gelet op het voorgaande is sprake van een bouwwerk, geen gebouw zijnde. Naar het oordeel van de Afdeling is voldaan aan de voorwaarden van artikel 4, aanhef en onderdeel 3, van bijlage II van het Bor, zodat het college bevoegd is om daaraan toepassing te geven. Voor dit oordeel is niet relevant of het bouwplan eveneens is aan te merken als een bijbehorend bouwwerk.

Het betoog slaagt niet.

Parkeren

5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college de gevraagde omgevingsvergunning niet heeft kunnen verlenen. Daarbij wijst [appellant] erop dat het bouwplan in strijd is met het op het perceel geldende bestemmingsplan "Bestemmingsplan Leeuwarden - Partiële herziening parkeren". Volgens [appellant] leidt het bouwplan tot een verlies van parkeerplaatsen die hoorden bij een eerder verleende omgevingsvergunning voor Het Theehuis. [appellant] verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 18 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2831. Volgens [appellant] verplicht artikel 2.1 van de planregels van het voornoemde bestemmingsplan juist tot het in stand houden van parkeerplaatsen. Daarbij wijst [appellant] erop dat het al eerder vergunde Theehuis samen met de koelmotoren een bouwwerk vormt. Ook neemt de bruto-vloeroppervlakte volgens [appellant] toe.

5.1.    Artikel 2.1 van de planregels van het "Bestemmingsplan Leeuwarden - Partiële herziening parkeren" luidt:

"a. Een bouwwerk, waarvan een behoefte aan parkeergelegenheid wordt verwacht, kan niet worden gebouwd of gebruikt wan[n]eer op het bouwperceel of in de omgeving daarvan niet in voldoende parkeergelegenheid is voorzien en in stand wordt gehouden;

b. bij een omgevingsvergunning wordt aan de hand van op dat moment van toepassing zijnde beleidsregels bepaald of er sprake is van voldoende parkeergelegenheid;

[…]"

5.2.    De Afdeling stelt vast dat artikel 2.1, aanhef, en onder a, van de planregels alleen betrekking heeft op een bouwwerk waarvan een behoefte aan parkeergelegenheid wordt verwacht.

De Afdeling stelt verder vast dat het voorliggende bouwplan ziet op het plaatsen van koelmotoren en het bouwen van een schutting. Dat is het bouwplan waarvoor een omgevingsvergunning is verleend en waarvan moet worden bezien of dit in strijd is met artikel 2.1, aanhef en onder a, van de planregels. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat van het voorliggende bouwplan geen behoefte aan parkeergelegenheid als bedoeld in voormeld artikel 2.1, onder a, van de planregels wordt verwacht. Om die reden heeft de rechtbank terecht overwogen dat het bouwplan waarvoor omgevingsvergunning is verleend, niet in strijd is met het bestemmingsplan "Bestemmingsplan Leeuwarden - Partiële herziening parkeren".

[appellant] wijst erop dat door het bouwwerk, waarvoor omgevingsvergunning is verleend, parkeerplaatsen verdwijnen. De Afdeling overweegt dat, indien parkeerplaatsen vervallen door dit bouwplan, dit tot gevolg kan hebben dat het gebruik van Het Theehuis in strijd is met artikel 2.1, aanhef en onder a, van de planregels van het "Bestemmingsplan Leeuwarden - Partiële herziening parkeren", omdat niet langer voldoende parkeergelegenheid in stand wordt gehouden. Dat is echter een kwestie van handhaving die niet in deze procedure aan de orde kan komen. Wat [appellant] heeft aangevoerd doet dan ook niet af aan de conclusie dat het bouwplan waarvoor omgevingsvergunning is verleend, niet in strijd is met het bestemmingsplan "Bestemmingsplan Leeuwarden - Partiële herziening parkeren".

Het betoog slaagt niet.

Geluidsoverlast

6.       [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet in redelijkheid de gevraagde omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen. Daarbij voert [appellant] aan dat hij overlast ondervindt van de installaties van Het Theehuis, met name in de nacht. Deze overlast wordt volgens [appellant] veroorzaakt door laagfrequent geluid. Volgens [appellant] heeft de rechtbank deze beroepsgrond ten onrechte gekoppeld aan de hoogte van de schutting. [appellant] wijst op een in opdracht van hem uitgevoerd onderzoek van 27 maart 2019 van Noordelijk Akoestisch adviesburo BV. Volgens [appellant] moeten maatregelen worden getroffen om hinder van laagfrequent geluid tegen te gaan.

6.1.    Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om voor afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe. Dat betekent in dit geval dat het college de keuze heeft om zijn bevoegdheid tot afwijking van het bestemmingsplan al dan niet te gebruiken. De bestuursrechter toetst of het college in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen de gevraagde omgevingsvergunning al dan niet te verlenen.

6.2.    De rechtbank heeft overwogen dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan voor zover het de bouwhoogte van de schutting betreft. Dit is tussen partijen niet in geschil. Deze beperkte afwijking van het bestemmingsplan brengt met zich dat het besluit tot verlening van de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan minder uitvoerig behoeft te worden gemotiveerd dan wanneer sprake zou zijn van een grote afwijking van dat bestemmingsplan. De Afdeling wijst in dit verband op de uitspraken van de Afdeling van 1 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:915 en 15 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1637.

Voor de beoordeling van de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de vergunde situatie met de afwijking van het bestemmingsplan heeft het college voor het aspect geluidhinder een vergelijking gemaakt tussen enerzijds die situatie en anderzijds hetgeen op grond van het geldende planologische regime al bij recht is toegestaan. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat overschrijding van de hoogte van de schutting niet zal leiden tot een toename van de overlast ten aanzien van het aspect geluid. Daarbij heeft het college kunnen betrekken dat de aangevraagde koelmotoren op grond van het op het perceel geldende bestemmingsplan bij recht zijn toegestaan. Over het door [appellant] overgelegde akoestisch onderzoek van 27 maart 2019 van Noordelijk Akoestisch adviesburo BV, merkt de Afdeling op dat dit onderzoek niet uitgaat van de vergunde situatie en dat daaraan alleen al daarom niet de betekenis kan worden toegekend die [appellant] daaraan toekent. Dit onderzoek gaat namelijk uit van de aanwezigheid van vijf koelmotoren en zes warmtepompen, terwijl, zoals de Afdeling hiervoor onder 3.2 heeft overwogen, slechts een omgevingsvergunning voor acht koelmotoren is verleend.

Het betoog slaagt niet.

Finale geschilbeslechting

7.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen poging tot finale geschilbeslechting heeft ondernomen. De geluids- en parkeeroverlast wordt ook op geen enkele wijze opgelost door het college of vergunninghouder, aldus [appellant].

7.1.    Artikel 8:72 van de Awb luidt:

"[…]

3. De bestuursrechter kan bepalen dat:

a. de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven, of

b. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.

4. De bestuursrechter kan, indien toepassing van het derde lid niet mogelijk is, het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van zijn aanwijzingen.

Daarbij kan hij:

a. bepalen dat wettelijke voorschriften over de voorbereiding van het nieuwe besluit of de andere handeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven;

b. het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van het nieuwe besluit of het verrichten van de andere handeling.

[…]"

7.2.    Artikel 8:72, derde en vierde lid, van de Awb geeft de bestuursrechter de bevoegdheid het geschil finaal te beslechten. Dit is geen verplichting. Het is aan de rechter om het geschil al dan niet definitief te beslechten. Omdat het college beleidsruimte heeft bij de beslissing of het gebruik maakt van zijn bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan en omdat [vergunninghouder] in de gelegenheid moet worden gesteld een toereikende melding op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer in te dienen, bestond alleen al daarom geen aanleiding voor de rechtbank om op grond van artikel 8:72, derde en vierde lid, van de Awb, het geschil finaal te beslechten.

Het betoog slaagt niet.

Conclusie

8.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 25 januari 2019 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 8:41a, tweede lid, van de Wet milieubeheer, voor vernietiging in aanmerking. Dit betekent dat het college opnieuw een besluit op het bezwaar van [appellant] moet nemen, nadat het college [appellant] de gelegenheid heeft gegeven een (volledige) melding te doen. Indien geen (volledige) melding wordt gedaan, zal het college het besluit van 27 juli 2018 moeten herroepen en de aanvraag alsnog buiten behandeling moeten laten.

9.       Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 8 januari 2020 in zaak nr. 19/911;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden van 25 januari 2019, kenmerk BZW.1.18.0231.01/Z200504-2018;

V.       veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.992,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI.      gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 439,00 voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R.J.J.M. Pans, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R.I.Y. Lap, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 22 september 2021

288-866

Verzonden: 22 september 2021